La acción: Polémica Windscheid-Muther

                                         Polémica Windscheid-Muther

Esta polémica constituye una discusión sobre la acción, que ha sido obligada reseñar en la ciencia que estudia el derecho, por consistir en una concepción desde los orígenes del derecho.

En 1856 Bernard Windscheid realiza un trabajo sobre "La actio del Derecho Civil Romano desde el punto de vista del derecho actual", que motivó la crítica de Theodor Muther con su escrito "Sobre la doctrina de la actio romana, del actual derecho de acción, de la litis contestatio y de la sucesión singular en las obligaciones", una polémica que dio origen en el campo procesal a la revisión de las ideas imperantes sobre la acción^[1].

Al momento de surgir la polémica era dominante en Alemania la concepción de Savigny que concebía la acción como aquel derecho en el cual se transforma otro derecho como consecuencia de su lesión. Y la doctrina se debatía también frente a una doble terminología: la Actio romana y la Klage germánica, entendida ésta como derecho de querella (Klagrecht). Ambos términos se hacían coincidir en un solo concepto, dándole como característica determinante el elemento de la perseguibilidad judicial del derecho.

El trabajo de Windscheid estaba dedicado exclusivamente a la Actio romana, de modo que no puede decirse que haya contribuido a aclarar el concepto de acción como hoy lo entendemos y como los procesalistas lo consideran en el derecho actual, pero constituye un inicio importante sobre la conceptualización de la acción a partir de las ideas de Muther, expresadas en su crítica a Windscheid, y que tuvieron gran influencia en los procesalistas alemanes. Windscheid reaccionó contra la concepción de Savigny en torno a la Actio romana y señaló el peligro de introducir en el Derecho Romano una concepción de la Actio que más bien corresponde a la actual conciencia jurídica.

"En el derecho moderno —señala Windscheid— el ordenamiento jurídico es el ordenamiento de los derechos; el derecho aparece como el prius y la acción como el posterius, esto es, el derecho es aquello que produce y la acción aquello que es producido. En el derecho moderno, derecho y acción coinciden en cuanto que la acción no es más que la sombra del derecho. La acción no tiene una existencia autónoma. Esta idea de la acción es completamente extraña a la idea de la Actio romana; es algo que pertenece a la conciencia jurídica actual, pero que no tiene realidad alguna en el Derecho Romano".

"En el Derecho Romano —agrega Windscheid— la palabra Actio es usada no tanto para indicar un derecho procesal sino un derecho substancial y, sin embargo, en nuestros actuales tratados se la presenta como sistema de los derechos de obrar, o sea, de las acciones. En el Derecho Romano el ordenamiento jurídico es el ordenamiento de las pretensiones perseguibles judicialmente. La Actio no tiene necesidad de ningún derecho sobre el cual apoyarse. La palabra Actio significa aquello que puede exigirse de otro, esto es, la pretensión. Actio es la pretensión perseguible en juicio. Derecho y Actio no coinciden; se puede tener un Actio sin tener un derecho y no tener una Actio aun teniendo un derecho. La Actio es un elemento autónomo del ordenamiento jurídico; el ordenamiento jurídico reconoce la legitimidad de una pretensión, prometiendo para ella un juicio. La Actio o acción (Klage) está al puesto del derecho, ella es la expresión del derecho".

La razón de todo esto se encuentra en la independencia que entre los romanos, al tiempo de la República, y también más tarde, en la época imperial, tenía la regla judicial frente a la regla jurídica. Esta independencia se venía afirmando desde el período de las legis actiones, cuando no tanto la lex sino la fórmula judicial decidía acerca de lo justo y de lo injusto, de tal modo que Ulpiano no terna escrúpulos en hablar de un usufructo que no existe de iure sino tuitione praetoris^[2]. Muther reaccionó contra esta concepción de la Actio romana expuesta por Windscheid y también contra la concepción de Savigny dominante en Alemania en su tiempo.

En el antiguo procedimiento de las legis actio sacramento —dice Muther—^[3]:

“…la Actio significa el acto bilateral con el cual el proceso era introducido, porque el agere, que significaba proceder, hablar, obrar, no podía realizarse unilateralmente, sino sólo en unión con el adversario. De allí la expresión agere cum aliquo tan frecuente en ese período histórico. Posteriormente, en el período formulario la palabra Actio viene a significar no sólo aquel acto en sí, sino el rito que lo acompaña y concretamente la fórmula del rito puesto por escrito. En este período, pues, Actio es la fórmula de la acción y así debe entenderse el término cuando se dice que el Pretor actionem dat, tribuit, indulget, accomodat, denegat, etc. Cuando el Pretor había prometido en el edicto una fórmula para determinados casos, se puede decir que el actor ya antes de la expedición de la fórmula tenía una pretensión a su expedición, siempre que las condiciones generales bajo las cuales la Actio había sido prometida se hubiesen cumplido".

"La pretensión a la fórmula existe, pues, antes de la litis contestatio y cuando los juristas dicen del actor que actio ei competit, quieren significar con ello la pretensión a la emisión de la fórmula por el Pretor. Pero cuando discuten en sus escritos si a uno corresponde en un caso particular una pretensión, preguntan sólo si existen los presupuestos de hecho y de derecho de esta fórmula especial, los cuales son indicados precisamente en ella, esto es, en la orden que debe dar el Pretor al juez de condenar al demandado, orden por los demás condicionada a la necesaria indagación sobre la veracidad de los hechos. Así, pues, cuando el jurista romano dice: "A Ticio corresponde en este caso la actio empti, esto significa que él tiene una pretensión a la expedición de la fórmula de la actio empti, si el demandado se niega a satisfacerlo; o, en otras palabras: que él tiene una concesión de aquella tutela judicial que, según el derecho positivo romano es acordada a quien es lesionado en su derecho".

Los romanos no habrían comprendido en absoluto que al comprador no correspondiese la actio empti también antes de la negativa de cumplimiento por parte del vendedor. Y no lo habrían comprendido porque no habrían creído a ningún hombre de buen sentido capaz de pensar en la petición de una fórmula, mientras el adversario esté dispuesto a cumplir voluntariamente la pretensión; ni a pensar en un proceso cuando nada era controvertido. La litis es el presupuesto de todo proceso. Los juristas romanos no podían pensar en conceder a alguien una pretensión a la tutela judicial sin presuponer, aunque fuera implícitamente, la existencia de una litis.

Por tanto —agrega Muther—, en el Derecho Romano, lo mismo que en el derecho moderno, el ordenamiento jurídico era el ordenamiento de los derechos y no, como piensa Windscheid, el ordenamiento de las pretensiones perseguibles judicialmente, pues sólo los derechos subjetivos podían ser perseguidos en juicio, y el derecho a la expedición de la fórmula correspondía solamente a aquel quien correspondía un derecho, que era el presupuesto de la Actio.

Tenemos, pues, dos derechos distintos, de los cuales unos el presupuesto del otro, pero que pertenecen a dos esferas diversas: el derecho subjetivo originario es un derecho privado, y la Actio un derecho de naturaleza pública. Este no es un annexum de aquél, ni un agregado, sino un derecho condicionado que existe al lado de aquél para su protección. Pero se lo puede considerar también como un derecho incondicionado, de modo que tenga su origen sólo en seguida de la violación de aquel derecho originario, y ambas posibilidades se encuentran entre los romanos, como aparece de la contraposición que se hacía entre Actio y Actio Nata^[4].

Sin embargo, aun en este último sentido, para Muther esta concepción difiere profundamente de la idea de Savigny que concebía a Actio como el derecho en el cual se transforma un derecho en seguida de su violación; o como la relación que nace de la violación de un derecho, mediante el cual nosotros solicitamos del adversario la eliminación de la lesión. "La lesión del derecho —dice Muther— no es más que una colisión del estado de hecho con el estado de derecho. A causa de esto, el derecho no puede ser transformado. Es verdad que de la violación de un derecho pueden nacer también nuevos derechos del titular contra el autor de la violación (ejemplo: obligaciones ex delicio, intereses por mora, etc.), pero el derecho originario no cambia por eso y continúa sin duda existiendo inalterado".

"El derecho subjetivo implica un poder o señorío sobre la otra persona, en fuerza del cual puede exigir que ésta reconozca y respete de hecho su derecho, pero no le es dado, cuando este poder o señorío no basten, otro poder o señorío de solicitar que cese la violación de su derecho; esto significaría poner una impotencia en el lugar de otra impotencia.

El primer poder o señorío perdura aún después de la lesión. Más habiéndose mostrado insuficiente, debe ahora intervenir otro poder más fuerte para restablecer el estado de derecho violado. Este es el poder del Estado que tiene el cometido de mantener el orden jurídico. Al ciudadano le está impuesto por el Estado respetar los derechos de sus conciudadanos. Si él no lo hace, entonces el Estado tiene el poder de exigir la cesación de la violación; y, por tanto, el derecho a la cesación de la violación es un derecho del Estado contra el ciudadano.

Tenemos así dos derechos correspondientes el uno al otro y los dos de naturaleza pública: el derecho del lesionado contra el Estado a la concesión de la tutela jurídica (la acción) y el derecho del Estado contra el autor de la lesión a la eliminación de la lesión misma".

El derecho originario (privado) del lesionado continúa existiendo con fuerza y su eficacia originaria, bien se trate de un derecho relativo o absoluto, esto es, del señorío sobre la voluntad de una persona determinada o del señorío sobre la voluntad de todas las personas fuera del titular del derecho^[5].

De lo expuesto concluye Muther que también entre nosotros existe un derecho a la tutela estatal (acción-Klagrecht), que corresponde a quien sea lesionado en su propio derecho y que también entre nosotros, como entre los romanos, el presupuesto de este derecho es otro derecho y una lesión de éste.

Qué derecho sustancial y acción no son idénticos aparece claro si consideramos que la persona del obligado es diversa en el derecho sustancial y en la acción y resulta además del hecho de que también ahora pueden haber pretensiones sin acción, a menos que no se quiera negar la posibilidad de las obligaciones naturales^[6].

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[1] Ambos trabajos y la réplica de WINDSCHIED a MUTHER en 1857, aparecen publicados en el volumen: Polémica Intorno all'actio. Editorial Sansoni. Firenze. 1954, con una Introducción de PUGLIESE.

[2] Cfr. WINDSCHEID, ob. cit., pp. 5 y ss. ídem., Diritto delle Pandette. Trad. Fadda e Bensa. Torino. 1930, Vol. I, pp. 123-126.

[3] Cfr. MUTHER, ob. cit., p. 228.

[4] CFr. MUTHER, ob. Cit., p. 234

[5] Cfr. MUTHER, ob. cit., pp. 235-236.

[6] Cfr. MUTHER, ob. cit., pp. 241 y ss.