CAPITULO
IV
LA
ACCIÓN
1. Generalidades.
1.1. La Acción como un poder.
1.2. Poderes, facultades,
cargas.
2. La Acción como un derecho potestativo.
3. Acción y Jurisdicción.
4. Acción y Justicia.
5. Acción y Derecho.
5.1. Acción y Derecho
subjetivo.
5.2. Polémica
Windscheid-Muther.
6. La Acción y la Tutela Jurídica.
7. La Acción como derecho abstracto de obrar.
8. Acción y Pretensión.
8.1. La acción como derecho
de petición.
9. La Relatividad del concepto de acción.
10. Una definición de acción.
1. GENERALIDADES.
La acción es un
instituto jurídico que ha sido difícil de conceptualizar, a tal punto que la
doctrina la concibe de diferentes formas, siendo utilizadas por el sistema
jurídico venezolano sin cuidar la técnica jurídica, llegando a confundirse con
la demanda y con la pretensión.
Es vital poner fin a
la confusión de los términos que se emplean en la ciencia del derecho, sobre
todo de aquellos conceptos elementales, entre los cuales tenemos la “acción”,
toda vez que su mal uso genera una hipertrofia de términos, y hasta de los
institutos procesales, que en nada contribuyen a perfeccionar la ciencia
jurídica.
Constituye una
necesidad en la justicia venezolana la implementación de un sistema oral con un
solo procedimiento oral civil que pueda aplicarse con excepción de los asuntos
en materia penal, y es que la concepción de la Constitución venezolana es la de
un proceso como un instrumento para alcanzar la justicia, y ello puede lograrse
con un único proceso estructurado bajo el prisma mixto de la oralidad y la
escritura, por medio de un procedimiento único donde se ventilen las
necesidades que surjan en el campo del derecho civil, así evitaríamos una
diversificación de los distintos actos procesales que se presentan en
diferentes leyes adjetivas, como de hecho ocurre en nuestro país.
La doctrina civilista
había entendido la acción como un aspecto del derecho subjetivo, que se
adquiere al ser lesionado por el incumplimiento del deudor, permitiendo que el
acreedor dirija su acción al Estado a fin de obtener una condena en su favor y
obtener la satisfacción de su interés sustancial.
Se presenta de
seguidas la óptica de la Doctrina sobre la naturaleza de la acción en su
sentido procesal, para ensayar una definición de este instituto.
1.1. LA ACCIÓN COMO UN PODER.
La acción consiste en
un poder esencial que ostentan las partes, del cual se derivan los demás y no
solo en la posibilidad de poner en movimiento el órgano jurisdiccional, para
obtener una decisión, sea ésta favorable o no, sino de realizar los actos procesales
necesarios con esa finalidad.
Ello infiere, que en
el derecho de acción se deben producir los actos previstos por la ley para
conseguir el fin que cada sujeto se propone alcanzar mediante el proceso, esto
es, que sea acogida la pretensión del demandante, o que lo sean las defensas
del demandado, resultando, el cumplimiento de las actividades del órgano
judicial.
Los actos, poderes y
derechos, no pueden ejercerse en forma caprichosa, sino dentro del marco
previsto en el ordenamiento jurídico, en la forma concebida por la ley y en el
tiempo que deben realizarse, en aras de la seguridad jurídica, razones que
justifican que el proceso esté sometido a una estructura conformada por una
serie de etapas que precluyen, lo que hacen que su no ejercicio por las partes
genere una pérdida o decadencia del derecho pretendido.
Así como lo señala
Véscovi, este conjunto de poderes (cargas, deberes, sujeciones) que poseen las
partes y el juez (los sujetos del proceso), se deriva (y determina, a su vez)
de que el proceso se desarrolle como una serie de actos sucesivos, que
constituyen una relación progresiva, que al materializarse conforman el
movimiento jurídico que llamamos acción. [1]
Los poderes que las
partes desarrollan en el proceso componen una variada gama de situaciones
jurídicas. Se habla de derechos subjetivos procesales, y de poderes o cargas.
Micheli, habla de poderes-cargas, cuando, en realidad, la noción de carga
parece encuadrar dentro de la situación jurídica pasiva que dentro de la
activa. En efecto, la carga es un imperativo del propio interés. Es la
necesidad de realizar un acto que el sujeto es libre de cumplir o no; pero si
no lo realiza surge, para él, un hecho dañoso, una consecuencia desfavorable,
que puede llegar en muchos casos a perder o limitar el ejercicio del derecho.
En el proceso, realmente, hay más bien poderes, cargas y sujeciones, que
derechos y deberes. [2]
Señala igualmente
Véscovi, respecto a las situaciones activas, que se encuentran los poderes, y a
las pasivas, las cargas; la posición de los sujetos procesales en su relación
recíproca, frente a los poderes de las partes hacer surgir sujeciones del juez,
y viceversa, donde se reconoce a la
parte un poder, la otra (o el juez), a su vez, se halla en estado de sujeción,
pero no de deber.
Lo anterior puede
explicarse, según el autor referido, cuando se alude que no basta que el
demandante deduzca la pretensión, para que se haga lugar a ella; no basta que
pida una prueba, para que se le acepte. Es decir, que la posición de las partes
es especial en el proceso, y al lado de los derechos y deberes hay cargas,
sujeciones efectivas, etc., como lo ha señalado Goldschmidt. [3]
2. LA ACCIÓN COMO DERECHO
POTESTATIVO.
Esta teoría la
sustenta Chiovenda[4],
fundamentado en que el contenido del llamado derecho de acción es un puro poder
jurídico y no un deber ajeno. Señala que los derechos del poder jurídico o
potestativo fueron estudiados por Zitelmann, siendo un poder del titular del
derecho de producir, mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico
en el cual tiene interés, o la cesación de un estado jurídico desventajoso; y
esto frente a una persona, o varias, que no están obligadas a ninguna
prestación respecto de él, sino que están solamente sujetas, de manera que no
pueden sustraerse al efecto jurídico producido.
"El
lado prácticamente importante de estas figuras —dice Chiovenda— es la sujeción
de las personas frente a las cuales el poder corresponde en cuanto no pueden
querer que el efecto no se produzca. De modo que no son derechos subjetivos en
el sentido tradicional de señorío de la voluntad o interés jurídicamente
defendido, sino un poder jurídico que se agota con su ejercicio”.[5]
Aunque el Estado ha
asumido la facultad de administrar justicia y ha prohibido la autodefensa o
defensa privada del derecho, puede establecer una limitación, no por razones
absolutas y necesarias, sino por consideraciones de utilidad social y
subordinar este derecho suyo a la voluntad del particular. Encontramos así que
la jurisdicción del Estado depende de una condición: la manifestación de
voluntad de un particular. (Nemo iudex sine actore. Ne procedat iudex ex
officio).
"Este
derecho del particular —dice Chiovenda—de realizar la condición para la
actuación de la voluntad de la ley, es la acción. Y es un verdadero derecho
potestativo.
Es el
derecho potestativo por excelencia, porque basta la manifestación de voluntad
del particular al ejercitar la acción para que entre en operación la actividad
jurisdiccional del Estado y quede así el adversario sujeto a sufrir los efectos
de la misma en su esfera jurídica y patrimonial.
La acción,
es pues, un poder que corresponde frente al adversario respecto del cual se
produce el efecto jurídico de la actuación de la ley.
Este
adversario no está obligado a hacer nada frente a este poder: él está
simplemente sujeto a él. La acción se agota con su ejercicio sin que el
adversario pueda hacer nada para impedirla ni para satisfacerla".[6]
Como ejemplos de
estos poderes, los derechos de impugnación de actos jurídicos diversos, como
contratos, testamentos, reconocimiento de hijos; la revocación de un mandato,
de una donación, el derecho a la división, etc., donde basta la manifestación
de voluntad del titular del poder jurídico para que el efecto se produzca, sin
necesidad de la intervención de la voluntad de otra persona y aun contra su
voluntad, indicando este autor que el contenido de este derecho está en un puro
poder jurídico que se agota con su ejercicio.[7]
Chiovenda, afirma que
en esta categoría de derechos potestativos, se encuentra la acción, que él
concibe como el poder jurídico de
determinar el nacimiento de la condición para la actuación de la voluntad de la
ley y que este derecho de acción es autónomo, distinto
del derecho subjetivo sustancial, aunque estén ambos conectados al mismo
interés económico.
Mientras el derecho
subjetivo substancial tiende a la obtención del bien mediante la prestación del
obligado, en cambio la acción tiende a la obtención de ese mismo bien a través
de todos los otros posibles medios que predispone la jurisdicción para el caso
de falta de cumplimiento voluntario; y el proceso, donde deben realizarse estos
otros posibles medios, no sirve para obtener el cumplimiento de la obligación,
sino la obtención del bien garantizado por la ley con los otros medios
posibles.[8]
Rengel-Romberg, concluye
que esta autonomía de la acción respecto del derecho subjetivo sustancial, se
ve más clara todavía en aquellos casos en que la acción tiende a un bien que no
puede ser dado voluntariamente por ningún obligado, sino que:
1. Puede
conseguirse solamente en el proceso (acciones mero declarativas y acciones
constitutivas);
2. Bien
en aquellos casos en que no hay o no se sabe si hay un derecho subjetivo en
aquel que tiene la acción (medidas preventivas, denuncia de obra nueva o daño
temido, etc.).
Calamandrei expone
fiel de la doctrina Chiovendana sobre la teoría de la acción como derecho
potestativo, aquel absurdo se supera, porque ahora la acción no se configura
como derecho contra el Estado, porque el juez, al hacer justicia, no da
cumplimiento a una prestación suya específica respecto de la parte, sino que
entra en función de un modo automático, para la actuación de su propio cometido
institucional de órgano del Estado; y se la concibe más contra el adversario,
en cuanto al derecho de una parte de provocar la actividad jurisdiccional
correspondería, desde el punto de vista del sujeto pasivo, no un deber de
prestación sino la sujeción a los efectos jurídicos de tal actuación.[9]
3. ACCIÓN Y JURISDICCIÓN.
La jurisdicción como
potestad que ejerce el Estado, produce una sujeción de los ciudadanos a la voluntad de la ley expresada a
través de los órganos judiciales, surgiendo un derecho de jurisdicción que
ejerce el Estado a través de los órganos facultados por ley (tribunales).
Como el estado tiene
el monopolio de la jurisdicción, debe brindar a los ciudadanos garantías de una
seguridad jurídica del acceso a los órganos
jurisdiccionales, y es aquí donde hablamos del derecho de acceso a la
jurisdicción, donde se reúnen los derechos procesales como el derecho a la defensa,
a la asistencia jurídica, al juez natural, el acceso a las pruebas, entre
otros.
Cuando la acción se
encuentra frente a la jurisdicción se habla de la acción con un sentido
procesal, donde se presenta una discusión entre del poder jurídico que hemos
venido tratando y los planos que implica insertarse en la jurisdicción, es
decir si la acción implica tener derecho; si la acción es pretensión; si lo que
busca la acción es la justicia, entre otros.
Aquí, debe observarse
el derecho como el que se encuentra en el sistema jurídico; la pretensión como
un requisito necesario que debe tener la demanda y; la acción, como el poder
jurídico o posibilidad que faculta al ciudadano para acudir a los tribunales.
La sinonimia de
acción y derecho ha sido relativamente fácil de superar; no así la sinonimia
entre acción y pretensión, ya que en último término la acción es el poder
jurídico del actor de hacer valer la pretensión, sin embargo debe tomarse en
cuenta que el derecho, está contenido en
el sistema de leyes; la pretensión de hacerlo efectivo mediante la demanda
judicial, no es un derecho autónomo, sino un simple hecho, incluso un requisito
necesario que debe tener la demanda y; la acción, o sea, el poder jurídico que
faculta para acudir a los órganos de la jurisdicción.
Para Couture, las
tres manifestaciones (derecho-pretensión-acción) no van siempre reunidas,
porque puede darse el caso que aun sin derecho, la pretensión exista, ya que el
demandante se considera asistido de razón.
Estaríamos en
presencia de una pretensión infundada, que será rechazada por el órgano
judicial, lo que determina que la pretensión es, un estado de la voluntad
jurídica; no es un poder jurídico.[10]
La acción, entendido
como un poder de acceder a la jurisdicción, siempre está presente, aunque no le
asista al individuo el derecho, y así puede precisarse como la acción frente a
la jurisdicción comienza a nacer un derecho de acceso a la jurisdicción.
De esta manera,
podemos precisar con acierto que todo individuo tiene el derecho le recibir
asistencia del Estado cuando surge la necesidad, y por lo tanto tiene también
derecho de acudir a los órganos de la jurisdicción, para pedir su injerencia
cuando la considera procedente, confluyen tanto la acción como un primer
supuesto, del cual surge el derecho de accionar.
Esta facultad del
individuo de accionar es independiente de su ejercicio; incluso aun no teniendo
razón, incluso de no declararse admisible, correspondiendo al estado dar
respuesta a la petición que contiene la
demanda, que materializa la acción, y juzgar su validez o procedencia, quedando
inalterable el derecho de accionar.
4. ACCIÓN Y JUSTICIA.
El elemento de
justicia, es incluido por Couture, en la descripción que realiza a la acción
como derecho a la jurisdicción, indicando que la acción nace para suprimir la
violencia privada.
Es así, como Couture[11]
informa, que la primitiva represalia y la instintiva tendencia de hacerse
justicia por su mano, desaparecen del escenario social para dar entrada a un
elemento sustitutivo inspirado en el propósito de obtener la justa reacción por
acto racional y reflexivo de los órganos de la colectividad jurídicamente
ordenados. La acción en justicia es, en cierto modo, el sustitutivo civilizado
de la venganza.
La acción no procura
solamente la satisfacción de un interés particular (uti singulo), sino también
la satisfacción de un interés de carácter público (uti civis). Es muy
significativo que desde dos terrenos distintos[12]
se haya podido afirmar que el ciudadano que promueve la acción desempeña una
función pública, en cuanto procura la vigencia efectiva del derecho en su
integridad. El carácter público de la acción otorga naturalmente un acentuado
carácter público al derecho procesal. Pero esto no significa que todas las
leyes procesales sean de orden público, problema éste completamente distinto
del que aquí se estudia.
5. ACCIÓN Y DERECHO.
El derecho de reclamar ante el Estado puede confundirse con el derecho
material o sustancial, y es difícil separar el derecho de la acción.
El derecho caso por caso de
la justicia primitiva no permite distinguir con claridad en qué se diferencian
una y otra cosa, ya que el derecho mismo no aparece hasta el momento en que la
inspiración divina lo indica al juzgador[13]. La misma formación histórica del derecho romano
ofrece un claro ejemplo de un sistema jurídico sin derecho subjetivo. El
derecho no existe; sólo existe la acción. Durante una larga etapa de este
proceso, la actio fue considerada el derecho mismo.[14]
Cuando se trata de discernir el carácter abstracto o concreto de este
derecho, dentro de los términos de las doctrinas esquemáticamente expuestas, la
decisión debe inclinarse hacia la concepción abstracta (genérica) del derecho
de obrar.
Una teoría que trate de explicar la naturaleza jurídica de la acción
debe partir de la base de que cualquier ciudadano tiene derecho a que el órgano
jurisdiccional competente considere su pretensión expuesta con arreglo a las
formas dadas por el sistema positivo.
En la configuración legal de este derecho
debe contarse con un ámbito de libertad amplio en la definición o determinación
de las condiciones y consecuencias del acceso a la jurisdicción, siendo
inaceptable que se coloquen obstáculos a este derecho que no respeten su
contenido esencial, siendo la ley quién determinará los límites y alcances del
ejercicio del derecho.
Configuró una desviación de la esfera propia de esta doctrina, la
exigencia de reclamar en el demandante "un convencimiento sincero" de
su derecho[15]. La acción pertenece al litigante sincero y al
insincero; sólo ocurre que este último no se sirve de la acción dentro de sus
límites legítimos, sino fuera de ellos, en esfera ilegítima; no usa de su
derecho, sino que abusa de él, como lo ha tenido que reconocer ampliamente la
doctrina[16]. Pero el uso impropio de la acción no debe
desorientar a quien desee conocer su naturaleza. Cuando más, debe obligarle a
distinguir entre el derecho y las consecuencias injustas o perjudiciales de su
ejercicio.
5.1.
Acción y Derecho subjetivo.
Refiere
Rengel-Romberg que en el Derecho Romano, un célebre pasaje de Celso definía la
acción en los siguientes términos: Nihil aliud est actio quam ius quod sibi
debeatur iudicio persequendi, que significa: "La acción no es otra
cosa que el derecho de perseguir en juicio lo que se nos debe".
Siguiendo esta
definición romana, la escuela francesa de derecho civil sostenía que no hay
diferencia alguna entre la acción y el derecho subjetivo sustancial. La acción
no es más que el mismo derecho subjetivo en su tendencia a la actuación; el
derecho subjetivo en movimiento. Expresándolo con una metáfora más literaria
que científica, decían que la acción era: le droit casqué et armé en guerre.[17]
Una variante de esta
posición civilista se debe a Savigny, quien considera la acción como el aspecto
particular que asume todo derecho como consecuencia de una lesión.
"La
violación de nuestro derecho —dice Savigny— nos hace entrar en una nueva
relación jurídica con el violador, la cual tiene por contenido la exigencia o
pretensión de reparación de la lesión. Esta pretensión contra una persona
determinada y a un acto determinado, tiene la misma naturaleza que la
obligación.
El
ofendido y el ofensor se encuentran en ella en la misma posición en que están
el acreedor y el deudor en la relación de obligación".[18]
Ahora bien, está
nueva relación que nace de la lesión del derecho puede permanecer en los
límites de una simple posibilidad, sin llevar al ofendido a una determinada
actividad contra el ofensor, o bien de la simple posibilidad de obrar puede
conducir a una efectiva actividad del ofendido contra el ofensor y
transformarse en el hecho mismo de obrar. [19]
Sólo puede hablarse
de acción en aquel primer sentido (sustancial) de derecho de obrar; porque en
el segundo sentido (formal), o sea, el acto por el cual se hace valer el
derecho, con sus condiciones y formas, corresponde a la teoría del
procedimiento y se llama demanda.
De allí que sean
necesarias dos condiciones en cualquier acción: un derecho en sí, y una lesión
de él. Si el primero falta, es inconcebible una lesión del derecho y, si falta
la segunda, el derecho no puede asumir el particular aspecto de acción.[20]
Las doctrinas
civilistas que negaban toda distinción entre la acción y el derecho subjetivo
sustancial, cayeron en descrédito porque ellas dejaban sin explicación las
obligaciones naturales, el grave problema de la demanda infundada, en la cual el
actor mueve la acción hasta la sentencia sin un derecho efectivo qué tutelar, y
las acciones mero declarativas, que no suponen una violación del derecho
subjetivo. [21]
Esta polémica
constituye una discusión sobre la acción, que ha sido obligada reseñar en la
ciencia que estudia el derecho, por consistir una concepción desde los orígenes
del derecho, que ha servido para deslindar el fenómeno que se analiza.
El profesor Luis
Aquiles Mejía, sostiene que esta controversia sobre el contenido de la actio romana condujo al concepto de
acción, como diferente al derecho subjetivo que se reclama; es decir su
autonomía conceptual. [22]
En el año de 1856,
Bernard Windscheid realiza un trabajo sobre "La
actio del Derecho Civil Romano
desde el punto de vista del derecho actual", que motivó la crítica de
Theodor Muther con su escrito "Sobre
la doctrina de la actio romana,
del actual derecho de acción, de la litis
contestatio y de la sucesión singular en las obligaciones", una
polémica que dio origen en el campo procesal a la revisión de las ideas
imperantes sobre la acción.[23]
Al momento de surgir
la polémica era dominante en Alemania la concepción de Savigny, quien concebía
la acción como aquel derecho en el cual se transforma otro derecho como
consecuencia de su lesión. Y la doctrina se debatía también frente a una doble
terminología: la Actio romana y la Klage germánica, entendida
ésta como derecho de querella (Klagrecht). Ambos términos se hacían coincidir
en un solo concepto, dándole como característica determinante el elemento de la
perseguibilidad judicial del derecho. [24]
El trabajo de
Windscheid estaba dedicado exclusivamente a la Actio
romana, de modo que no puede decirse que haya
contribuido a aclarar el concepto de acción como hoy lo entendemos y como los
procesalistas lo consideran en el derecho actual.
Esta disertación de
Windscheid, constituye un inicio importante sobre la conceptualización de la
acción a partir de las ideas de Muther, expresadas en su crítica, y que
tuvieron gran influencia en los procesalistas alemanes.
Windscheid reaccionó
contra la concepción de Savigny en torno a la Actio romana y, señaló el
peligro de introducir en el Derecho Romano una concepción de la Actio que
más bien corresponde a la actual conciencia jurídica, bajo la siguiente
premisa:
"En
el derecho moderno —señala Windscheid— el ordenamiento jurídico es el
ordenamiento de los derechos; el derecho aparece como el prius y la acción como
el posterius, esto es, el derecho es aquello que produce y la acción aquello
que es producido.
En el
derecho moderno, derecho y acción coinciden en cuanto que la acción no es más
que la sombra del derecho. La acción no tiene una existencia autónoma.
Esta idea
de la acción es completamente extraña a la idea de la Actio romana; es algo que
pertenece a la conciencia jurídica actual, pero que no tiene realidad alguna en
el Derecho Romano".
"En
el Derecho Romano —agrega Windscheid— la palabra Actio es usada no tanto para
indicar un derecho procesal sino un derecho substancial y, sin embargo, en
nuestros actuales tratados se la presenta como sistema de los derechos de
obrar, o sea, de las acciones.
En el
Derecho Romano el ordenamiento jurídico es el ordenamiento de las pretensiones
perseguibles judicialmente. La Actio no tiene necesidad de ningún derecho sobre
el cual apoyarse. La palabra Actio significa aquello que puede exigirse de
otro, esto es, la pretensión.
Actio es
la pretensión perseguible en juicio. Derecho y Actio no coinciden; se puede
tener un Actio sin tener un derecho y no tener una Actio aun teniendo un
derecho.
La Actio
es un elemento autónomo del ordenamiento jurídico; el ordenamiento jurídico
reconoce la legitimidad de una pretensión, prometiendo para ella un juicio. La
Actio o acción (Klage) está al puesto del derecho, ella es la expresión del
derecho".[25]
La razón de todo esto
se encuentra en la independencia que entre los romanos, al tiempo de la
República, y también más tarde, en la época imperial, tenía la regla judicial
frente a la regla jurídica. Esta independencia se venía afirmando desde el
período de las legis actiones, cuando no tanto la lex sino la
fórmula judicial decidía acerca de lo justo y de lo injusto, de tal modo que
Ulpiano no terna escrúpulos en hablar de un usufructo que no existe de iure sino
tuitione praetoris.[26]
Esta concepción de Windscheid en el Derecho Romano sobre la actio no
tenía necesidad de ningún derecho en el que apoyarse; derecho y acción no
coincidían, la acción era la pretensión perseguible en juicio, ya que se podía
tener una acción sin tener derecho y no tener acción aun teniendo derecho.
Muther reaccionó
contra esta concepción de la Actio romana expuesta por Windscheid y,
también contra la concepción de Savigny dominante en Alemania en su tiempo.
En el antiguo procedimiento de las legis actio sacramento —dice Muther—:
“…la Actio
significa el acto bilateral con el cual el proceso era introducido, porque el
agere, que significaba proceder, hablar, obrar, no podía realizarse
unilateralmente, sino sólo en unión con el adversario.
De allí la
expresión agere cum aliquo tan frecuente en ese período histórico.
Posteriormente, en el período formulario la palabra Actio viene a significar no
sólo aquel acto en sí, sino el rito que lo acompaña y concretamente la fórmula
del rito puesto por escrito.
En este
período, pues, Actio es la fórmula de la acción y así debe entenderse el
término cuando se dice que el Pretor actionem dat, tribuit, indulget,
accomodat, denegat, etc.
Cuando el
Pretor había prometido en el edicto una fórmula para determinados casos, se
puede decir que el actor ya antes de la expedición de la fórmula tenía una
pretensión a su expedición, siempre que las condiciones generales bajo las
cuales la Actio había sido prometida se hubiesen cumplido".
"La
pretensión a la fórmula existe, pues, antes de la litis contestatio y cuando
los juristas dicen del actor que actio ei competit, quieren significar con ello
la pretensión a la emisión de la fórmula por el Pretor.
Pero
cuando discuten en sus escritos si a uno corresponde en un caso particular una
pretensión, preguntan sólo si existen los presupuestos de hecho y de derecho de
esta fórmula especial, los cuales son indicados precisamente en ella, esto es,
en la orden que debe dar el Pretor al juez de condenar al demandado, orden por
los demás condicionada a la necesaria indagación sobre la veracidad de los
hechos.
Así, pues,
cuando el jurista romano dice: "A Ticio corresponde en este caso la actio
empti, esto significa que él tiene una pretensión a la expedición de la fórmula
de la actio empti, si el demandado se niega a satisfacerlo; o, en otras
palabras: que él tiene una concesión de aquella tutela judicial que, según el
derecho positivo romano es acordada a quien es lesionado en su derecho".[27]
Los romanos no
habrían comprendido en absoluto que al comprador no correspondiese la actio
empti también antes de la negativa de cumplimiento por parte del vendedor.
Y no lo habrían comprendido porque no habrían creído a ningún hombre de buen
sentido capaz de pensar en la petición de una fórmula, mientras el adversario
esté dispuesto a cumplir voluntariamente la pretensión; ni a pensar en un
proceso cuando nada era controvertido. La litis es el presupuesto de todo
proceso. [28]
Para Rengel-Romberg,
los juristas romanos no podían pensar en conceder a alguien una pretensión a la
tutela judicial sin presuponer, aunque fuera implícitamente, la existencia de
una litis. Por tanto —agrega Muther—, en el Derecho Romano, lo mismo que en el
derecho moderno, el ordenamiento jurídico era el ordenamiento de los derechos y
no, como piensa Windscheid, el ordenamiento de las pretensiones perseguibles
judicialmente, pues sólo los derechos subjetivos podían ser perseguidos en
juicio, y el derecho a la expedición de la fórmula correspondía solamente a
aquel quien correspondía un derecho, que era el presupuesto de la Actio.
Tenemos, pues, dos
derechos distintos, de los cuales unos el presupuesto del otro, pero que
pertenecen a dos esferas diversas: el derecho subjetivo originario es un
derecho privado, y la Actio
un derecho de naturaleza pública. Este no es
un annexum de
aquél, ni un agregado, sino un derecho condicionado que existe al lado de aquél
para su protección. Pero se lo puede considerar también como un derecho
incondicionado, de modo que tenga su origen sólo en seguida de la violación de
aquel derecho originario, y ambas posibilidades se encuentran entre los
romanos, como aparece de la contraposición que se hacía entre Actio y Actio Nata.[29]
Sin embargo, aun en
este último sentido, para Muther esta concepción difiere profundamente de la
idea de Savigny que concebía a Actio como el derecho en el cual se transforma
un derecho en seguida de su violación; o como la relación que nace de la
violación de un derecho, mediante el cual nosotros solicitamos del adversario
la eliminación de la lesión. "La lesión del derecho —dice Muther— no es
más que una colisión del estado de hecho con el estado de derecho. A causa de
esto, el derecho no puede ser transformado. [30]
Es verdad que de la
violación de un derecho pueden nacer también nuevos derechos del titular contra
el autor de la violación (ejemplo: obligaciones ex delicio, intereses
por mora, etc.), pero el derecho originario no cambia por eso y continúa sin
duda existiendo inalterado".
"El
derecho subjetivo implica un poder o señorío sobre la otra persona, en fuerza
del cual puede exigir que ésta reconozca y respete de hecho su derecho, pero no
le es dado, cuando este poder o señorío no basten, otro poder o señorío de
solicitar que cese la violación de su derecho; esto significaría poner una
impotencia en el lugar de otra impotencia.
El primer
poder o señorío perdura aún después de la lesión. Más habiéndose mostrado
insuficiente, debe ahora intervenir otro poder más fuerte para restablecer el
estado de derecho violado.
Este es el
poder del Estado que tiene el cometido de mantener el orden jurídico.
Al
ciudadano le está impuesto por el Estado respetar los derechos de sus
conciudadanos. Si él no lo hace, entonces el Estado tiene el poder de exigir la
cesación de la violación; y, por tanto, el derecho a la cesación de la
violación es un derecho del Estado contra el ciudadano.
Tenemos
así dos derechos correspondientes el uno al otro y los dos de naturaleza
pública: el derecho del lesionado contra el Estado a la concesión de la tutela
jurídica (la acción) y el derecho del Estado contra el autor de la lesión a la
eliminación de la lesión misma".
El derecho
originario (privado) del lesionado continúa existiendo con fuerza y su eficacia
originaria, bien se trate de un derecho relativo o absoluto, esto es, del
señorío sobre la voluntad de una persona determinada o del señorío sobre la
voluntad de todas las personas fuera del titular del derecho. [31]
De lo expuesto
concluye Muther, que también entre nosotros existe un derecho a la tutela
estatal (acción-Klagrecht), que corresponde a quien sea lesionado en su propio
derecho y que también entre nosotros, como entre los romanos, el presupuesto de
este derecho es otro derecho y una lesión de éste.
Qué derecho
sustancial y acción no son idénticos aparece claro si consideramos que la
persona del obligado es diversa en el derecho sustancial y en la acción y
resulta además del hecho de que también ahora pueden haber pretensiones sin
acción, a menos que no se quiera negar la posibilidad de las obligaciones
naturales.[32]
Precisa Mejía, que
los autores que generaron la polémica de la acción, aluden la misma como una
persecución en juicio de una pretensión, y la diferencian del derecho subjetivo
material que se hace valer en un proceso, pero al aseverar Muther que solo los
derechos subjetivos podían ser perseguidos en juicio y el derecho a la
expedición de la formula correspondía solamente a aquel a quien correspondía un
derecho, que era el presupuesto de la actio,
no se estaba refiriendo a la acción, como acto, sin al derecho de accionar.
[33]
La doctrina alemana
llegó a distinguir la acción del derecho subjetivo y, desde entonces, el
Derecho Procesal Civil comenzó a afirmar su autonomía científica.
Señala
Rengel-Romberg, que se puso de manifiesto que si bien en la mayoría de los
casos la acción presupone la violación de un derecho subjetivo sustancial y
puede aparecer como un aspecto secundario del originario derecho a la
prestación, esto no ocurre en todos los casos y se dan numerosas situaciones en
que el derecho del ciudadano de invocar la protección jurisdiccional del Estado
no tiene como presupuesto una violación de su derecho, como ocurre en la acción
que trata de obtener una mera declaración de certeza (acción mero declarativa).
Esta posición la
desarrolla fundamentalmente Adolfo Wach con su teoría que concibe la acción
como derecho del ciudadano a obtener del Estado la tutela jurídica.
"La
pretensión de la tutela jurídica —dice Wach— no es una función del derecho
subjetivo; la pretensión de la tutela jurídica es el medio que permite hacer
valer el derecho, pero no es el derecho mismo; no es su "función", ni
el lado público del derecho objetivo; no es la coacción inmanente a éste, que
significamos cuando decimos "puede hacerse valer ante los
tribunales"; es la pretensión que se tiene frente al Estado a la tutela
jurídica".
"La
acción —añade— sólo puede satisfacerse por el Estado; no puede serlo por la
contraparte, la cual solamente puede privarle de objeto (por desaparición del
interés de tutela, por cumplir la prestación o satisfacción de la obligación,
por emisión de la declaración de voluntad solicitada, etc.). La contraparte
sólo ha de sufrir la tutela jurídica, pero no la presta.
La acción
se satisface con la ejecución de los actos procesales de tutela, especialmente
con la sentencia favorable".[34]
En esta concepción la
acción aparece ahora dentro del campo del derecho público, como una relación
que se da entre el ciudadano y el Estado. Aquí la relación no es ya entre los
mismos sujetos de la relación privada y para lograr el mismo objeto
(prestación) a que es acreedor el titular del derecho, sino entre el ciudadano
y el Estado y para lograr un objeto distinto: la tutela jurídica. La acción es
así un medio al servicio del derecho material, pero no el derecho material
mismo.
Explica Rengel-Romberg,
que contra la doctrina de Wach han surgido diversas críticas. Calamandrei las
resume al observar que el esquema utilizado por Wach de un titular del derecho
(ciudadano) y un obligado a la tutela jurídica (Estado), no se presta a
encuadrar la situación en que realmente se encuentra el ciudadano que pide
justicia frente al Estado que la administra.
En la relación de
derecho privado —observa Calamandrei— hay siempre, como necesaria contrapartida
al interés predominante del titular del derecho, un interés sacrificado que es
el del obligado y el cumplimiento es siempre un sacrificio de interés destinado
a satisfacer el interés predominante del titular del derecho.
Pero esta posición de
subordinación y de sacrificio del propio interés al interés ajeno, no se
compagina con la figura del Estado que ejerce la jurisdicción: en realidad,
cuando el Estado hace justicia, se mueve no para prestar con sacrificio propio
un servicio a quien se lo pide, sino para cumplir con ello uno de sus fines
propios esenciales, el fin público de mantener la observancia del derecho
objetivo.
En realidad, la
acción con que el ciudadano se dirige al Estado para pedirle la tutela de su
interés amenazado o violado, ofrece al Estado la ocasión para confirmar su
autoridad, amenazada por la inobservancia de la ley; de este modo, el
particular, al buscar la satisfacción de su interés individual, colabora en la
actuación del derecho objetivo, mientras el Estado, al ocuparse de restaurar la
ley, defiende, al mismo tiempo, el derecho subjetivo del particular.[35]
Algunos autores han
negado la existencia misma de un derecho subjetivo del individuo a la tutela
jurídica frente al Estado y han sostenido que el Estado, al tutelar el derecho,
no hace más que cumplir su función natural, como cuando castiga (Kohler); que
la tutela del derecho pertenece a la esencia del Estado (Bunsen); que el derecho
a la tutela jurídica no es un derecho particular del individuo respecto del
Estado, sino un derecho de todo ciudadano, similar, por ejemplo, al derecho de
que el funcionario concurra a hacerle contraer matrimonio y que no se debe
confundir tal derecho con el derecho de acción (Regelsberger).[36]
Chiovenda expresa sus dudas sobre si el derecho de acción
puede concebirse como un derecho subjetivo del individuo y si se puede
contraponerlo, como un derecho individual, al derecho correspondiente a todos
los ciudadanos, a la sentencia; y se pregunta: ¿es posible concebir el derecho
a una sentencia que no sea favorable a una de las partes? ¿También el derecho a
la sentencia favorable a una de las partes no correspondería, pues, sólo al
Estado contra su órgano? El derecho subjetivo del individuo ¿no consistiría
sólo en el poder de proponer la demanda judicial? Si se aceptase este derecho a
la tutela jurídica frente al Estado, ¿existe este derecho antes del proceso?
Puesto que el Estado no tiene obligación de proceder, y hasta no puede proceder
antes de la demanda, ¿el derecho de accionar no debería por corrección de
construcción concebirse exclusivamente como poder de constituirse el derecho a
la tutela jurídica? [37]
Frente a la teoría de Wach, Rengel-Romberg[38], expresa
que en esta concepción la acción aparece ahora dentro del campo del derecho
público, como una relación que se da entre el ciudadano y el Estado. Aquí la
relación no es ya entre los mismos sujetos de la relación privada y para lograr
el mismo objeto (prestación) a que es acreedor el titular del derecho, sino
entre el ciudadano y el Estado y para lograr un objeto distinto: la tutela
jurídica. La acción es así un medio al servicio del derecho material, pero no
el derecho material mismo.
7.
LA ACCIÓN COMO DERECHO ABSTRACTO DE OBRAR.
Las concepciones de
la acción que concibe a la acción como derecho concreto, esto es, perteneciente
a quien tiene razón; como un derecho a obtener una sentencia favorable al
accionante. Así, para los civilistas, que no distinguen el derecho subjetivo
sustancial de la acción, ésta no es otra cosa que aquel mismo derecho en su
tendencia a la actuación y, por tanto, sólo tiene acción el que tiene un
derecho y mediante la acción se busca la satisfacción de aquel derecho. [39]
Para Wach, explica
Rengel-Romberg, la acción se satisface por el Estado y concretamente con la
sentencia favorable al accionante, de tal modo que la sentencia desestimatoria
de la demanda es una sentencia que rechaza la acción.
Concluye así
Rengel-Romberg, que Chiovenda al sostener que la acción es un derecho
potestativo, la concibe como el poder jurídico de provocar con la acción, la
actuación de la voluntad concreta de la ley a favor del accionante y, por
tanto, la acción no es más que el derecho a la sentencia favorable. [40]
A partir de estas
concepciones, surgió también en Alemania la concepción abstracta, según la cual
este derecho no depende necesariamente de la pertenencia efectiva de un derecho
subjetivo material, sino que corresponde a cualquiera que se dirija al juez
para obtener de él una decisión sobre su pretensión, aun cuando sea infundada.
Esta concepción de la
acción, como derecho abstracto de obrar, fue inicialmente expuesta por
Degenkolb, quien definió la acción como un derecho subjetivo público
correspondiente a cualquiera que de buena fe crea tener razón para ser oído en
juicio y constreñir al adversario a entrar en él. [41]
Calamandrei,
resume esta concepción abstracta de la acción, en la forma siguiente:
a) Cuando
el actor presenta al juez su demanda, no se sabe todavía si esta demanda es
fundada o no, y es precisamente para saber si la demanda es fundada o no para
lo que es necesaria la decisión del juez.
b) Aun
cuando la demanda sea infundada, el juez no puede eximirse de tomarla en examen
y debe igualmente pronunciar su sentencia; si se negare a ello, faltaría al
deber de su cargo (denegación de justicia).
c) Al
deber del juez de decidir en cuanto al mérito de la demanda, cualquiera que sea
su fundamento, corresponde en la parte que ha propuesto la demanda, el derecho
a obtener una decisión sobre la misma aun cuando sea infundada.
d) La
acción puede corresponder, pues, también a quien no tiene razón en el mérito,
haciendo abstracción (y por ello se habla de acción en sentido abstracto) del
fundamento de la demanda.
e) Esta
acción en sentido abstracto es verdaderamente un derecho, porque está
garantizado por la responsabilidad civil y penal en que el juez incurriría si
denegase injustamente un acto de oficio.[42]
Las principales objeciones
que se formulan a la teoría del derecho abstracto de obrar se resumen en
observar:
Que el derecho del
reclamante de ver acogida su demanda fundada presupone el deber del juez de
tomar en examen indistintamente todas las demandas para decidir cuáles son
fundadas y cuáles no;
Que la acción en
sentido abstracto no basta para procurar aquella satisfacción del concreto
interés individual al cual el reclamante aspira cuando se dirige a la justicia
por tener razón y no por no tenerla;
Que en la acción en
sentido abstracto concebida no ya como garantía de un concreto interés
substancial, sino como poder correspondiente a cualquiera, uti civis, que
se dirija al Estado para provocar la jurisdicción, no existiría ya la
coordinación de dos distintos intereses: el individual y el público,
convergentes al mismo fin, sino que se tendría una total disolución del interés
individual en el interés público; y que de este modo todos los puentes entre el
derecho subjetivo, del cual en un tiempo la acción aparecía como escolta
vigilante y armada, quedaría, según esta teoría, apartado e inerme, puesto que
la acción no sería ya concebida como un instrumento al servicio de quien tiene
razón, sino puesta por igual al servicio de quien tiene razón y de quien no la
tiene, de forma que la misma, más bien que garantía del interés individual, se
reduciría a ser "el derecho de no tener razón", con lo cual el
ciudadano podría darse el gusto, en realidad muy platónico, de hacer constatar
el derecho objetivo en contra suya. [43]
8.
ACCIÓN Y PRETENSIÓN.
Según Couture, la pretensión es la afirmación de un sujeto de derecho de
merecer la tutela jurídica, debiendo agregarse que también constituye un acto
forma que debe cumplirse como requisito en la demanda.
La pretensión (Anspruch, pretesa) es la afirmación de un sujeto
de derecho de merecer la tutela jurídica y, por supuesto, la aspiración
concreta de que ésta se haga efectiva. En otras palabras: la autoatribución de
un derecho por parte de un sujeto que invocándolo pide concretamente que se
haga efectiva a su respecto la tutela jurídica.
La pretensión no es la acción, ya que la acción como poder jurídico hace
valer la pretensión, por ello algunos autores han preferido borrar de su léxico
el equívoco vocablo acción y acudir directamente a pretensión. Es ésta una
actitud muy lógica y prudente, que podría seguirse si no mediara la necesidad
de dar contenido a un vocablo de uso secular. [44]
Debe aclararse que la pretensión no es la acción, siendo ésta última el
poder jurídico de hacer valer la pretensión, aun cuando la pretensión sea
infundada. Es por eso que algunos autores[45] han preferido borrar de su léxico el equívoco vocablo
acción y acudir directamente a pretensión. Es ésta una actitud muy lógica y
prudente, según lo explica Couture, que podría seguirse si no mediara la
necesidad de dar contenido a un vocablo de uso secular.
Tanto el lenguaje de la ley[46] como el lenguaje de la doctrina están impregnados de
la aparente sinonimia de ambos vocablos. En la mayor parte de los casos, las
teorías jurídicas elevadas sobre la acción lo han sido sobre la pretensión y,
particularmente, sobre la pretensión fundada. Rara vez abarcan la pretensión
infundada.
También es frecuente el equívoco de la acción con el llamado derecho a
demandar. Se ha dicho, entonces, que la doctrina que configura la acción como
un derecho genérico de obrar confunde aquélla, la acción, con el derecho de
demandar, que es un derecho diferente. Conviene no dejar en pie este argumento.
Si la acción y el derecho a demandar son dos poderes jurídicos
diferentes, entonces tendríamos tres órbitas del derecho: lo que llamamos
derecho material (p. ej., la propiedad), la acción (p. ej., la reivindicación)
y el derecho a demandar en juicio (p. ej., la facultad de interponer la demanda
reivindicatoria).[47]
Insiste Couture en señalar que el derecho a demandar (rectius: el
derecho a promover y llevar adelante el proceso) es, justamente, la acción.
Todo sujeto de derecho tiene, como tal, junto con sus derechos que llamamos,
por comodidad de expresión, materiales o sustanciales (en el ejemplo. la
propiedad), su poder jurídico de acudir a la jurisdicción.
Denominamos acción a este poder jurídico, y el derecho de demandar no es
sino el ejercicio concreto del derecho de acudir a la jurisdicción, ya que el
proceso civil se halla regido por la máxima nemo judex sine actore. La acción civil se hace efectiva mediante una
demanda en sentido formal, y ésta no es sino el ejercicio de aquélla.
El derecho de
petición, configurado como garantía individual en la mayoría de las
Constituciones escritas[48],
y considerado por los escritores clásicos del derecho constitucional como una
expresión formal, pues ese derecho es inseparable de toda organización en forma
de Estado[49],
se ejerce, indistintamente, "ante todas y cualesquiera autoridades".
El Poder Judicial no
tiene por qué ser excluido de los órganos y autoridades ante los cuales los
particulares pueden ejercer el derecho de petición. Este derecho comenzó a
perder entidad y alteró sus originarias formas cuando el gobierno
representativo comenzó a suministrar nuevos instrumentos de petición indirecta
mediante los representantes o senadores[50].
Pero en cambio ha ido fortaleciéndose paulatinamente ante el Judicial, en razón
de la existencia de leyes procesales cada vez más perfeccionadas que regulan su
ejercicio y aseguran su eficacia.
El derecho de petición originariamente fue un derecho privado, ante
quien reunía en sí todas las facultades de la autoridad, pero cuando el
principio de división de poderes (ejecutivo-legislativo-judicial) comienza a
hacer su camino, el derecho de petición se desdobla y asume caracteres
específicos ante cada uno de esos poderes.
En el orden judicial ese procedimiento se halla escrupulosamente
reglamentado, pero en realidad el derecho de los ciudadanos es más amplio. No
se trata sólo de la tutela efectiva frente al agravio recibido, sino del
derecho a exponer cualquier petición, lo que infiere que la efectividad de la
tutela es más amplia, es decir, la tutela para que sea efectiva debe ser
continuada desde la llegada del conflicto en sede judicial.
Jiménez de Arechaga, señala que la naturaleza del órgano de la
autoridad, las formas procesales impuestas por la ley, la eficacia del
pronunciamiento judicial y la proyección que todo ello tiene dentro del sistema
del derecho, hacen que la acción civil asuma un cúmulo de formas externas bien
diferentes a las otras formas del derecho de petición. La misma circunstancia
de que las acciones judiciales hayan sido conocidas, históricamente, con mucha
anterioridad a la formulación positiva en los textos constitucionales del
derecho de petición, ha obstado, según nuestro modo de ver, a que desde el
primer momento pudiéramos ver con nitidez su esencia propia. Pero debemos
consignar aquí, que nuestra tesis se hallaba ya claramente insinuada en el
pensamiento de algunos constitucionalistas del siglo pasado y comienzos del
presente.[51]
9.
LA RELATIVIDAD DEL CONCEPTO DE ACCION.
Esta teoría la construye
Calamandrei en virtud de la cantidad de opiniones que tratan de explicar “la
acción”, sosteniendo la relatividad del concepto de acción, toda vez, que no
puede plantearse la acción en términos absolutos, “preguntándose cuál de las
diversas teorías expuestas es la verdadera, como si no hubiera más que una que
pudiera considerarse absolutamente exacta frente a todas las otras que habrían
de considerarse equivocadas”.
La polémica en torno
a la acción —observa Calamandrei— tiene un fondo esencialmente político y no
constituye más que un aspecto, históricamente paralelo, de la polémica más
vasta sobre el problema del Estado. El ciclo de las teorías sobre la acción ha
seguido la misma cronología que la historia política del siglo XIX, y traducido
en términos de técnica procesal, se reduce al problema de las relaciones entre
interés individual e interés público en el proceso civil; entre ciudadano y
Estado, entre libertad y autoridad.[52]
Como premisa de su
desarrollo, Calamandrei destaca la observación recogida en la exposición de
motivos (Reí Grandi) del nuevo código italiano de Procedimiento Civil, según la
cual "el Derecho Procesal, si quiere
evitar tanto ser superado por los tiempos como adelantarse a ellos, debe
producir en las relaciones entre el juez y las partes el mismo equilibrio que
en el momento histórico en cuestión se encuentre alcanzado en el derecho
sustancial entre la intervención del Estado y la iniciativa privada".[53]
Quien parte de esta
premisa se da cuenta —dice Calamandrei— de que en la teoría que considera la
acción como un momento inseparable del derecho subjetivo sustancial,
preordenado a realizar el predominio del interés individual protegido, sobre el
sacrificado, la parte reservada al Estado en esta relación es la de un
personaje de tercer plano, que a petición del acreedor interviene sólo como
auxiliar a objeto de ayudarle a alcanzar sus fines individuales. Aquí el
momento de la libertad predomina sobre el de la autoridad; el interés privado
predomina sobre el interés público. [54]
También en la teoría
de Wach, que concibe a la acción como derecho a la tutela jurídica del Estado,
en la cual el Estado aparece como obligado hacia el ciudadano a la prestación
jurisdiccional, se encuentra —observa Calamandrei— la expresión, acaso la más perfecta,
de aquella concepción esencialmente liberal, según la cual el interés público
es considerado en función del interés privado y la justicia aparece como un
servicio que el Estado pone a disposición del ciudadano para ayudarle a
satisfacer el propio derecho subjetivo. [55]
También se encuentra
dentro de las teorías que explican la acción, aquella que se deriva del derecho
abstracto de obrar, según la cual se desvincula totalmente la acción del
derecho subjetivo y la acción aparece al servicio del interés' público en la
observancia de la ley. El sujeto agente, según esta concepción, al ejercitar la
acción presta al Estado el servicio de proporcionarle la ocasión para confirmar
su autoridad y aparece así el sujeto agente, como investido de una función pública,
que él mismo ejercita, no en interés propio, sino en interés del Estado. Esta
teoría de la acción como derecho abstracto de obrar sería válida, pues, y
perfectamente aceptable, en un Estado autoritario y totalitario, en donde se
consagra el absoluto predominio del interés público, y en donde la
jurisdicción, antes que al servicio del particular está al servicio de la
legalidad estatal, y todo ciudadano, uti civis, aun sin estar
directamente interesado, puede ejercer la función pública de accionar para que
el Estado confirme su autoridad en interés de la ley. [56]
Entre la acción,
entendida como sometimiento de la justicia al interés privado y la acción
entendida como sometimiento de la iniciativa privada al interés público, la
acción como derecho potestativo —concluye Calamandrei— significa convergencia
de dos intereses, en cuanto el particular, que busca en el proceso la
satisfacción de su interés privado, da así ocasión al Estado de satisfacer, al
administrar justicia, el interés colectivo. [57]
Apunta Calamandrei
que el concepto de acción es relativo, por cuanto su concepto depende del
momento histórico, político y jurídico en que se formula la teoría; pero cuando
un ordenamiento jurídico determinado, admite el derecho de acción, la cuestión
de su relatividad pierde toda trascendencia y se presentan de nuevo las dudas y
vacilaciones acerca de su concepto en ese ordenamiento jurídico determinado y
concreto.
10.
UNA DEFINICION DE ACCION.
Tanto en las normas
de derecho venezolano, como en la jurisprudencia de los tribunales se utiliza
el término de la acción, muchas veces sin hacer distingos de la demanda y de la
pretensión, ello se produce con mayor énfasis en el campo del derecho civil,
situación que sin duda se produce por las distintas teorías que explican la
acción y por supuesto por el uso de términos en el sistema jurídico venezolano,
donde se habla de acción, demanda y pretensión, como si se tratase de lo mismo.
Se observa a diario
como se utilizan términos como prohibición de la ley de admitir la acción,
carencia de la acción, perdida de la acción, decaimiento de la acción, lo cual
consiste en una hipertrofia nominal que hace daño al derecho procesal.
La Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia [58]
viene señalando “modalidades de la extinción de la acción”, precisando que éste
se pierde por la falta de interés de las partes en que el juez dicte la
sentencia.
El criterio que
apuntala la Sala como de carácter vinculante, se sustenta en las modalidades de
extinción de la acción, como la pérdida del interés, y que puede ser observado
por el juez oficiosamente, cuando el demandante no quiere que se sentencie la
causa, lo que se evidencia por la “pérdida total del impulso procesal que le
corresponde.
Diferencia la Sala
que en el caso de la perención, ello constituye una falta de interés procesal,
el cual no podía ser certificado por tan corto plazo de inactividad, y por ello
la perención no perjudica a la acción, pero cuando esa inactividad que denota
interés procesal en cuanto a la pretensión debe tener otros efectos, ya que el
derecho de obtener con prontitud la decisión correspondiente (artículo 26
constitucional), como tal derecho de la parte, debe ejercerse.
La pérdida del
interés procesal que causa la incidencia de la acción y que se patentiza por no
tener el accionante interés en que se le sentencie, surge en opinión del
Tribunal Supremo de Justicia en dos claras oportunidades procesales.
1. Cuando
habiéndose interpuesta la acción, sin que el juez haya admitido o negado la
demanda, se deja inactivo el juicio, por un tiempo suficiente que hace presumir
al juez que el actor realmente no tiene interés procesal, que no tiene interés
en que se le administre justicia, debido a que deja de instar al tribunal a tal
fin.
2. Cuando
la causa se paraliza en estado de sentencia. Tal parálisis conforme a los
principios generales de la institución, no produce la perención, pero si ella
rebasa los términos de prescripción del derecho objeto de la pretensión, sin
que el actor pida o busque que se sentencie, lo que clara y objetivamente surge
es una pérdida del interés en la sentencia, en que se componga el proceso, en
que se declare el derecho deducido. Es indiscutible que ese actor no quiere que
lo sentencien, por ello ni incoa un amparo a ese fin, ni una acción
disciplinaria por denegación de justicia, ni piden en la causa que le fallen.
No es que el tribunal va a suplir a una parte la excepción de prescripción no
opuesta y precluída (artículo 1956 del Código Civil), la cual solo opera por
instancia de parte y que ataca el derecho del demandante, sino que como
parámetro para conocer el interés procesal en la causa paralizada en estado de
sentencia, toma en cuenta el término normal de prescripción del derecho cuyo
reconocimiento se demanda.
Señala el alto Tribunal
que es un deber del Estado, que se desarrolla por medio del órgano
jurisdiccional, sentenciar en los lapsos establecidos en la ley, que son los
garantes de la justicia expedita y oportuna a que se refiere el artículo 26
constitucional y que el incumplimiento de ese deber es una falta grave, que no
debe perjudicar a las víctimas del incumplimiento.
Cuando se incumple en sentenciar existen como
correctivos, que los interesados soliciten se condene a los jueces por el
delito tipificado en el artículo 207 del Código Penal, o acusar la denegación
de justicia que funda una sanción disciplinaria, o la indemnización por parte
del juez o del Estado de daños y perjuicios (artículos 838 del Código de
Procedimiento Civil y 49 Constitucional); y en lo que al juez respecta, además
de hacerse acreedor de todas esas sanciones, si el estado indemniza puede
repetir contra él, y con el ejercicio de tales derechos, la parte demuestra que
su interés procesal sigue vivo.
Precisa la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que un litigante diligente y
que vigila el expediente, hace solicitudes del mismo en el archivo del
tribunal, lo que denota que su interés no ha decaído, pero cuando sobrepasa el
tiempo de prescripción del derecho sujeto al proceso, sin realizar actividad
que evidencie el interés en que se sentencie, denota en criterio del Tribunal
Supremo que no quiere que la causa sea resuelta.
Señala la sentencia
que se comenta:
“A juicio
de esta Sala sí. Por respeto a la majestad de la justicia (artículo 17 del
Código de Procedimiento Civil) al menos el accionante (interesado) ha debido
instar el fallo o demostrar interés en él, y no lo hizo.
Pero, esa
inacción no es más que una renuncia a la justicia oportuna, que después de
transcurrido el lapso legal de prescripción, bien inoportuna es, hasta el punto
que la decisión extemporánea podría perjudicar situaciones jurídicas que el
tiempo ha consolidado en perjuicio de personas ajenas a la causa. Tal renuncia
es incontrastablemente una muestra de falta de interés procesal, de
reconocimiento que no era necesario acudir a la vía judicial para obtener un
fallo a su favor.
No es que
la Sala pretenda premiar la pereza o irresponsabilidad de los jueces, ya que contra
la inacción de éstos de obrar en los términos legales hay correctivos penales,
civiles y disciplinarios, ni es que pretende perjudicar a los usuarios del
sistema judicial, sino que ante el signo inequívoco de desinterés procesal por
parte del actor, tal elemento de la acción cuya falta se constata, no solo de
autos sino de los libros del archivo del tribunal que prueban el proceso a los
expedientes, tiene que producir el efecto en él implícito: la decadencia y
extinción de la acción”.
Con el razonamiento
esbozado, la Sala fija el siguiente criterio vinculante:
“… si la
causa paralizada ha rebasado el término de la prescripción del derecho
controvertido, a partir de la última actuación de los sujetos procesales, el
juez que la conoce puede de oficio o a instancia de parte, declarar extinguida
la acción, previa notificación del actor, en cualquiera de las formas previstas
en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, si ello fuere posible, y
de no serlo, por no conocer el tribunal dónde realizar la notificación, o no
poder publicar el cartel, con la fijación de un cartel en las puertas del
tribunal. La falta de comparecencia de los notificados en el término que se
fije, o las explicaciones poco convincentes que exprese el actor que
compareciere, sobre la causa de su inactividad y los efectos hacia los terceros
que ella produjo, las ponderará el juez para declarar extinguida la acción.
Todo ello, sin perjuicio de las sanciones a los jueces por la dilación
cometida”.
“Está
consciente la Sala que hay tribunales sobrecargados de expedientes por decidir,
provenientes de la desidia en la estructuración del poder judicial, y por ello
resultaría contrario al Estado de Derecho y de Justicia que en dichos
tribunales se aplicara estrictamente la doctrina expuesta en este fallo, por lo
que la Sala considera que cuando los términos de prescripción de los derechos
ventilados sean de un año a menos, vencido un año de inactividad en estado de
sentencia, sin impulso del actor, si en el año siguiente al de la prescripción
no hay impulso de su parte, se tendrá tal desidia procesal como muestra
inequívoca que los accionantes perdieron el interés procesal en dicha causa, y
así se declara...".
Esta posición que
viene asumiendo nuestro alto tribunal, tiene su razón en la forma como se ha
venido manejando el término de acción tanto por la doctrina, como por el
sistema jurídico venezolano.
Interesante la
explicación de Mejía, cuando señala que en el sistema venezolano, la acción es
la instancia que acompañada de la alegación pone en marcha a la jurisdicción;
por consiguiente quien la realiza es el actor. La afirmación de que el
demandado es actor en la excepción – reus
in exceptiones actor est – solo se puede entender, en el sentido expresado,
como una instancia para que se resuelva sobre la excepción y, por consiguiente,
como una inversión de la carga probatoria – carga de probar el hecho alegado -.
No existen en el curso del proceso, sucesivos actos que deban denominarse
acción, ni acciona el demandado. Solo cabría exceptuar los casos en que una
nueva instancia incluye una nueva pretensión de fondo – reconvención y demanda
en tercería – pues si bien ya la jurisdicción
se ha puesto en marcha, lo ha sido para otra controversia de fondo. Con
la acción reconvencional o la de tercería nace el deber del juez de decidir un
nuevo conflicto. [59]
Ortiz la concibe como
una posibilidad jurídica, que define: “Entendemos
por acción procesal la posibilidad jurídico-constitucional que tiene toda
persona, natural o jurídica, pública o privada, de acudir ante los órganos
jurisdiccionales para que, mediante los procedimientos establecidos en la ley,
pueda obtener tutela de un determinado interés jurídico individual, colectivo,
difuso o para lograr los efectos que la ley deduce de ciertas situaciones
jurídicas”. [60]
Para quién diserta en
este trabajo, la acción se le concibe como una posibilidad jurídica,
coincidiendo en este aspecto con Ortiz, aunque no resulta necesario que esa
posibilidad jurídica se eleve a un rango constitucional, toda vez que tal
posibilidad surge, desde el mismo momento en que aparece la necesidad de la
persona, sin que importe en ese momento si la persona tiene o no razón, ello en
todo caso entra en el ámbito de la pretensión elevada al Estado-Juez, quién en
definitiva determinará si es procedente o no en derecho.
Esta posibilidad del
ciudadano es jurídica, en el entendido que puede optar por hacerla valer y
exigir un resarcimiento en sus casos, o una declaración de un derecho, o la
inexistencia de éste, en fin se trata de una posibilidad de amparo en la ley.
Este amparo o
protección hace surgir a su vez, un derecho de accionar ante el Estado que es
representado por el juzgado o tribunal, la autoridad que le corresponde dirimir
las peticiones que se plasmen en el documento-demanda, incluso en el
documento-contestación, siendo distinto la acción y el derecho de acción,
aunque el segundo se deriva del primero.
En suma,
acción-demanda-pretensión, se presentan en ese orden, mientras la acción la
concebimos como “la posibilidad jurídica”; la demanda es el documento por el
cual se materializa esa posibilidad y; la pretensión (se le encuentra en el
mismo texto de la demanda) forma parte del requerimiento que se busca, que se
pide y a la cual le debe dar respuesta el órgano judicial.
La posibilidad
jurídica no decae, no se pierde, no es procedente o improcedente, porque la
Constitución del país y las demás leyes garantizan el ejercicio de esa
posibilidad jurídica, ello a partir de que la acción cuando es ejercida ante la
jurisdicción se convierte en un derecho de rango Constitucional, a partir del
postulado del artículo 26 de la Constitución.
Para este autor la
acción desde el punto de vista jurídico, puede ser definida atendiendo a su
esencia como:
La posibilidad jurídica que tienen los
ciudadanos para que sus derechos y garantías sean tutelados.
Precisamos que la acción es
una posibilidad jurídica, donde el ciudadano a partir del surgimiento de una
necesidad, puede hacer valer ante los órganos del Estado un planteamiento para
que éste determine su procedencia o no.
A partir de ahí, se
comienza a identificar un “derecho de acción”, que infiere la acción en un
sentido procesal, porque desde el mismo momento en que se ejercita la acción se
está ejercitando la posibilidad jurídica, que a la postre infiere una acción
ejercida como un derecho, con el ingrediente que ese derecho debe ser
garantizado con eficacia a la luz del artículo 26 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela.
[4]. Giuseppe Chiovenda: La acción en
el sistema de los derechos, Ensayos. Vol. I, p. 14, citado por A.
Rengel-Romberg. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo I. p. 145.
[5]. Giuseppe Chiovenda: “La acción
en el sistema…”, op. cit., p.
145.
[6]. G. Chiovenda: “Istituzioni
di Diritto…”, op. cit., pp.
70-82.
[7]. Rengel-Romberg, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil
Venezolano. Tomo I. p. 150.
[8]. G. Chiovenda: “Istituzioni di
Diritto…”, op, cit., p. 21, citado
por A. Rengel-Romberg: Tratado de
Derecho…op. cit. p. 151.
[9]. Piero Calamandrei: Instituciones de Derecho Procesal Civil
según el nuevo Código.
Trad. del italiano por Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires, E.J.E.A., 1973;
v. III (Estudios sobre el proceso civil);
pp. 110-111.
[12]. Josserand:
Évolutions et actualitès, París, 1936, p. 79, citado por E. Couture: Estudios del Derecho…op. cit. p. 59.
[13]. Saggio Scialoja: in tonto a una questione di díritto
preistorico, en "Studi Giuridi-ci", t. 3, p. 31, citado
por E. Couture: Estudios del Derecho…op. cit. p. 60.
[14]. Wenger:
propos du gouvemement des juges. L'équité en face du droit, Bruxelles-Paris, 1931, p.
57, citado por E. Couture: Estudios del Derecho…op. cit. p. 61.
[16]. Americano, Do abuso do direito no exercicio da demanda, 2a
ed., Sao Paulo, 1932; Mazeaud, Responsabilité avile, 2° ed., 1934,
p. 159, citado por E. Couture: Estudios del Derecho…op. cit. p. 61.
[17]. Crome:
Parte Genérale del Diritto Privato Francese Moderno. Trad. de Ascoli
Cammeo. Milano. 1906, p. 381, citado por A. Rengel-Romberg: Tratado de Derecho…op. cit. p. 141.
[20]. Savigny: Sistema
del Diritto Romano attuale. Traducción de Vittorio Scialoja. Torino. 1893. Vol.
V, pp. 4-5. En este mismo sentido Filomusi- Guelfi, Enciclopedia giuridica. 7ta Ed. Napoli. 1917, pp. 678 y ss, citado por A. Rengel-Romberg: Tratado de Derecho…op. cit. pp. 141-142.
[22]. Luis Aquiles Mejía Arnal: Comentarios a las Disposiciones
Fundamentales del Código de Procedimiento Civil. Caracas, Ediciones Homero. 2009. p. 163.
[23]. Ambos trabajos y la
réplica de Windscheid a Muther en 1857, aparecen publicados en el volumen:
Polémica Intorno all'actio. Editorial Sansoni. Firenze. 1954, con una
Introducción de Pugliese, citado
por A. Rengel-Romberg: Tratado de Derecho…op.
cit. p. 142.
[26]. Windscheid: ob. cit., pp.
5 y ss. idem, Diritto delle Pandette. Trad. Fadda e Bensa. Torino. 1930, Vol. I, pp.
123-126, citado por A. Rengel-Romberg: Tratado de Derecho…op. cit. pp. 143-144.
[32]. Muther: ob. cit., pp. 241
ss., citado por A. Rengel-Romberg: Tratado
de Derecho…op. cit. pp.
146-147.
[34].
Adolfo Wach: Manual de Derecho Procesal Civi". Trad. Esp. de Tomás A. Banzhaf. EJEA. Buenos
Aires, 1977. Vol. I., pp. 42 y ss, citado por A. Rengel-Romberg. Tratado de Derecho…op. cit. pp. 147-148.
[35]. Piero Calamandrei: ob.
cit., pp. 109-110. citado por A. Rengel-Romberg. Tratado de Derecho…op. cit. p. 148.
[36].
Giuseppe Chiovenda: Istituzioni… ob. cit., especialmente Nota 51. Cfr. schönke, Derecho Procesal
Civil. Bosch. Barcelona, 1950, pp. 15-16.
[37]. G. Chiovenda: Istituzioni… op.
cit., pp. 16-17.
[41].
Giuseppe Chiovenda: “lstituzioni…”, cit.
Vol. I, p. 20. Rocco, Alfredo. La Sentencia Civil, cit. N9
32, especialmente p. 129. Carnelutti, Sistema, Vol. I, N9
356, citado por A. Rengel-Romberg: Tratado de Derecho…op. cit. p. 153.
[42]. Piero Calamandrei:
“Istituzioni…”, op.
cit., p. 112-113, citado por A. Rengel-Romberg: Tratado de Derecho…op. cit. pp. 153-154.
[43].
Piero Calamandrei: “Istituzioni…”, op, cit., p.
113-114,
citado por A. Rengel-Romberg: Tratado de
Derecho…op. cit. p. 154.
[44]. Además de los ya citados, Puglüese, Actio e diritto subietivo, Milano,
1939; particularmente los desarrollos titulados "Actio y razón
fundada" y "El concepto de
pretensión".
[45]. Además de los ya citados, Puglüese, Actio e diritto subietivo, Milano,
1939; particularmente los desarrollos titulados "Actio y razón
fundada" y "El concepto de pretensión". citado por E. Couture: Estudios
del Derecho Procesal…op. cit.
p. 62.
[48]. Muy concretas formulaciones se hallan en las Constituciones de México
(art. 8), Cuba (art. 36) y Panamá (art. 46); y últimamente, Uruguay, 318:
"Toda autoridad administrativa está obligada a decidir sobre cualquier
petición que le formule el titular de un interés legítimo en la ejecución de un
determinado acto administrativo, y a resolver los recursos administrativos
interpuestos contra sus peticiones...", citado por E. Couture: Estudios
del Derecho Procesal…op. cit.
p. 63.
[49]. Cooley Cakrington, Constitutions limitations, 8a ed., Boston, 1927, p.
497, citado por E. Couture: Estudios del Derecho
Procesal…op. cit. p. 63.
[50]. Duguit, Manual de derecho
constitucional, trad. esp., Madrid, 1921, p. 244, citado por E.
Couture: Estudios del Derecho Procesal… op. cit. p. 63
[51]. Modernamente, se ha admitido esta tesis
solamente de un modo general" rechazándola en todo cuanto no tenga las
diferencias entre ambos tipos de poderes jurídicos, que se consideran, muy
grandes. Así, J. Jiménez de Aréchaga, La Constitución nacional, cit., t.
2, p. 179. Pero su argumentación no es persuasiva; supone, por ejemplo, para
poder acudir al Poder Judicial, que el peticionante "se considere
agraviado en su derecho"; y este error, en el que ya incurría Degenkolb (supra,
nº 43), es evidente, porque también los que saben que no tienen ningún
agravio ni ningún derecho, tienen abiertas las vías de acceso a la
jurisdicción. citado por E. Couture: Estudios
del Derecho Procesal…op. cit.
p. 64.
[52]. Piero Calamandrei: La
relativitá del concetto di azione, en Rivista di Diritto Processuale
Civile. 1939- I, pp. 22-46, reproducido en traducción española de Sentís
Melendo en Estudios sobre el Proceso Civil. Buenos Aires. 1945, p. 135. Ídem.,
Istituzioni di Diritto Processuale Civile, secondo il nuovo códice. 2?
Ed. Padova. 1943, p. 115.
[53].
Código de Procedimiento Civil italiano.
Exposición de motivos. Trad. Francisco de Cillis y Julio Dassen, Depalma.
Buenos Aires. 1944, p. 26, N9 13.
[58].
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N. 856 del 01 de
junio de 2001, expediente Nº 00-1491.Caso Fran Valero González.
[60]. Rafael Ortiz-Ortiz: Teoría General de la Acción Procesal en la Tutela de los Intereses
Jurídicos. Caracas. Editorial Frónesis, 2004, p 76.
Nota: Se autoriza la publicación del contenido de este ensayo, haciendo la mención de su fuente.
