CAPITULO
III
LA
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
1.
LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA.
Este tema de
relevancia para este trabajo, donde se centra en el establecimiento de un
proceso con una marcada oralidad, luce interesante, a la luz de que las
exposiciones de las partes en el juicio se presentan a viva voz, es decir, la
decisión la produce un juez después de escuchar a las partes los distintos
argumentos que sustentan sus pretensiones. A su vez, el juez debe producir un
fallo con una argumentación basada en los planteamientos sostenidos por las
partes y el derecho que lo limita como persona encargada de aplicar la
justicia.
La Metodología
Jurídica puede ser entendida también como Lógica Jurídica (concebida ésta como
una Teoría de la Argumentación Jurídica y no como la Lógica formal aplicada al
campo jurídico). Como tal disciplina, estudia los razonamientos propios de los
profesionales del derecho, comprendiendo tanto a los que obran como órganos del
Estado encargados de la creación y aplicación del derecho, como a aquellos que
interpretan las normas jurídicas, a fin de asesorar o enseñar, tales como los
abogados litigantes, consultores jurídicos, profesores de derecho, etc. [1]
Para Ocando, el
razonamiento jurídico no es exactamente el mismo, si lo realiza un juez,
abogado litigante o consultor jurídico o profesor, dado que no tienen la misma
posición o rol, pero, en todo caso, lo que interesa es que la Lógica Jurídica
se ocupa fundamentalmente de analizar el razonamiento propio al campo
específico del derecho, que es un razonamiento esencialmente dialéctico y
práctico.
Considera el autor referido,
que la Metodología Jurídica, así concebida, estudia el modo específico del
razonar jurídico y, al hacer esto, también se va a ocupar de las reglas de
interpretación y aplicación de las normas y principios del derecho positivo, es
decir, de cómo se hace para interpretar y aplicar el mismo.
El mismo autor señala
que la Metodología Jurídica tiene que ver con la actuación técnica y con la técnica
jurídica, entendiendo la actuación técnica como un hacer y la técnica
jurídica como un saber hacer que se pone en práctica por el operador jurídico
cuando va a interpretar y aplicar una determinada norma jurídica general para
resolver un caso concreto. Claro que, también al nivel del poder legislativo,
se requiere de una técnica jurídica e igualmente hay una actuación técnica.
Precisa Ocando, que
la técnica jurídica son los conocimientos que tiene el legislador sobre cómo
hacer una ley ("arte de legislar" según Ripert) y la actuación
técnica es la creación de la ley aplicando las normas superiores de la Constitución.
El razonamiento
jurídico es esencialmente dialéctico (o retórico) y no demostrativo o
analítico (o lógico-formal), de conformidad con la distinción aristotélica
entre razonamientos demostrativos, cuyas premisas son verdaderas,
primarias e inmediatas, como por ejemplo, el silogismo, y razonamientos dialécticos,
en los que se razona a partir de premisas constituidas por "opiniones
generalmente admitidas"[2],
verbigracia, el entimema.
Ahora bien, "el
proceso de resolver problemas es algo más que la aplicación de la lógica"[3],
puesto que, como ha escrito M. Villey:
"…si es verdad que en apariencia el juez de hoy pone su sentencia
en una forma silogística, de hecho, su trabajo (como el de los abogados y de
los juristas que colaboran con su obra), consiste, en su mayor parte, en la
búsqueda de las premisas de ese aparente silogismo, en la elección de los
textos que servirán para fundar la decisión, y en la búsqueda del sentido a dar
a los textos, lo que se llama interpretación. Nuestro verdadero, nuestro
sustancial trabajo (y que no es en absoluto abandonado al empirismo, a la
intuición) reside más bien en la invención que en la demostración en forma.
Allí juega siempre la dialéctica". [4]
Perelman declara que "es al jurista, y según los métodos del
razonamiento jurídico, a quien incumbe conciliar el espíritu con la letra de la
ley, de dar su parte a cada uno de los valores que el sistema de derecho se
esfuerza en promover. El razonamiento jurídico se presenta así como una
aplicación específica de la teoría de la argumentación, generalización de la
retórica y de la dialéctica grecorromanas”.[5]
Luego, es la
presencia de las técnicas argumentativas y los tópicos jurídicos, antes
citados, y el manejo de éstos como razones o instrumentos intelectuales que permiten
justificar las decisiones judiciales, lo que, a nuestro juicio, revela la
naturaleza tópica o retórica del proceso de interpretación y aplicación de las
normas del derecho positivo a los casos concretos (subsunción)[6], y
es lo que nos permite hablar de interpretaciones "razonables" o
"irrazonables" de una determinada norma jurídica general cualquiera,
y no de una única interpretación "verdadera" o "exacta" o
"racional" de ésta. Y, por consiguiente, de una sentencia
"justa" o "injusta", "conveniente" o" inconveniente" porque estamos en
el ámbito de la argumentación, o sea, de los razonamientos dialécticos o
retóricos y no de los razonamientos demostrativos o analíticos, o para utilizar
la terminología de Luis Recasens Siches, nos encontramos en el campo de la "lógica" o "logos de lo razonable o de lo
humano". [7]
La "lógica
jurídica se presenta así como el conjunto de técnicas de razonamiento que
permiten al juez conciliar, en cada caso de especie, el respeto del derecho con
la aceptabilidad de la solución encontrada"[8].El argumento se
constituye en una cadena de proposiciones, presentadas de tal manera que de una
de ellas se sigue a otra, hasta justificar la conclusión. [9]
El
juez venezolano recurre en su práctica al silogismo judicial a la hora de sentenciar,
sin embargo ese paradigma está siendo cuestionado por la teoría de la
argumentación; ambos métodos, el del silogismo como la argumentación deben ser
utilizados de acuerdo con los casos objetos de la sentencia. Los casos que sean
fáciles pueden ser resueltos por la vía del silogismo sin que ello traiga
mayores controversias, pero al tratarse de casos difíciles, como aquellos que
no tiene una única respuesta correcta, el silogismo no es suficiente. En estos
casos, la mejor respuesta es la que recibe el respaldo de la comunidad jurídica
y, por consiguiente, la consistencia y finura de la argumentación es la que
podría generar ese máximo consenso. [10]
2. EL DERECHO COMO
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
La argumentación es
un ingrediente importante de la experiencia jurídica, prácticamente en todas
sus facetas: tanto si se considera la aplicación como la interpretación o la
producción del Derecho; y tanto si uno se sitúa en la perspectiva del juez como
en la del abogado, el teórico del Derecho, el legislador...
Lo que quizás sea
menos obvio es aclarar en qué consiste, o en qué se traduce, exactamente esa importancia y, sobre todo,
mostrar de qué manera la perspectiva argumentativa permite entender a fondo
muchos aspectos del Derecho y de la teoría jurídica y provee, en fin, de
instrumentos sumamente útiles para operar con sentido en el Derecho;
particularmente, en los sistemas jurídicos de los Estados constitucionales.[11]
El Derecho es (si se quiere, además) una actividad, una empresa de la que
se forma parte, en la que se participa. La función del teórico del Derecho no
puede limitarse a describir lo que hay; lo esencial es más bien un propósito de
mejora de esa práctica, de mejora del Derecho. Eso significa, de alguna forma,
poner en cuestión la distinción entre el ser y el deber ser, entre el discurso
descriptivo y el prescriptivo; o, quizás mejor, reparar en que esa distinción
sólo es pertinente desde determinada perspectiva, pero no desde otras; como
diría Dewey, es una distinción, no una dicotomía. Así, por
ejemplo, el enunciado interpretativo emitido por un juez no describe algo
prexistente, pero tampoco puede verse simplemente como una prescripción, sino
que se trata más bien de una creación peculiar, un desarrollo guiado, aunque no
predeterminado en todos sus aspectos, por ciertos criterios (algo intermedio
entre crear y aplicar) y que, en cierto modo, tiene algo de descriptivo y de
prescriptivo. [12]
En la perspectiva de Atienza, la consideración del Derecho como
argumentación lo que importa no es sólo, o fundamentalmente, la conducta de los
jueces y de otros actores jurídicos, sino también el tipo de razones que
justifican (y, en parte, también guían) esas conductas. Por lo demás, el
discurso justificativo es incompatible con el emotivismo axiológico defendido
por los realistas; dicho de otra manera, el enfoque del Derecho como
argumentación está comprometido con un objetivismo mínimo en materia de ética. [13]
Uno de los aspectos, quizás el más difícil, del enfoque del Derecho como
argumentación consiste en ofrecer una reconstrucción satisfactoria del
razonamiento jurídico que dé cuenta de sus elementos morales y políticos; o,
dicho de otra manera, de las peculiaridades del razonamiento jurídico dentro de
la unidad de la razón práctica.
[14]
Atienza resalta, que
hoy se habla de «argumentación jurídica»
o de «teoría de la argumentación jurídica» no se está diciendo algo distinto a
lo que antes se llamó «método jurídico» o «metodología jurídica».
El mismo autor,
considera que la diferencia en el uso que hoy se da a la expresión
«argumentación jurídica» frente a la de «método jurídico» radica esencialmente
en que la primera tiende a centrarse en el discurso jurídico justificativo
(particularmente, el de los jueces), mientras que «método jurídico» (por lo
menos entendido en un sentido amplio) tendría que hacer referencia también a
otra serie de operaciones llevadas a cabo por los juristas profesionales y que
no tienen estrictamente (o no sólo) un carácter argumentativo: por ejemplo,
encontrar el material con el que resolver un problema o adoptar una decisión en
relación con un caso (en la medida en que se distingue de la justificación de
esa decisión).
De hecho, lo que
puede llamarse «teoría estándar de la argumentación jurídica» parte de una
distinción clara (que no suele encontrarse en los cultivadores más
tradicionales de la metodología jurídica), por un lado, entre la decisión
(judicial) y el discurso referido o conectado con la decisión; y, por otro lado
(en el plano del discurso), entre el de carácter justificativo y el descriptivo
y explicativo; la teoría de la argumentación jurídica de nuestros días se
ocupa, casi exclusivamente, del discurso justificativo de los jueces, esto es,
de las razones que ofrecen como fundamento —motivación— de sus decisiones (el
contexto de la justificación de las decisiones), y no de la descripción y
explicación de los procesos de toma de decisión (el contexto del
descubrimiento) que exigiría tomar en cuenta factores de tipo económico,
psicológico, ideológico, etc. [15]
La visión del Derecho
como argumentación presupone cierto grado de aceptación del Derecho pero,
naturalmente, eso no supone la aceptación de cualquier sistema jurídico. Por
eso, ese tipo de enfoque cobra especial relevancia en relación con el Derecho
del Estado constitucional y puede resultar irrelevante (cuando no, ideológico)
en relación con otros tipos de sistemas jurídicos. [16]
El derecho
contemporáneo realiza un enfoque argumentativo que puede ser descrito, como lo
hace Atienza[17]
de la forma siguiente:
1)
La
importancia otorgada a los principios como ingrediente necesario, además de las
reglas, para comprender la estructura y el funcionamiento de un sistema
jurídico.
2)
La
tendencia a considerar las normas, reglas y principios, no tanto desde la perspectiva de su
estructura lógica, cuánto a partir del papel que juegan en el razonamiento
práctico.
3)
La
idea de que el Derecho es una realidad dinámica y que consiste no tanto, o no
tan sólo, en una serie de normas o de enunciados de diverso tipo, cuanto, o
también, en una práctica social compleja que incluye, además de normas,
procedimientos, valores, acciones, agentes, etc.
4)
Ligado
a lo anterior, la importancia que se concede a la interpretación que es vista,
más que como resultado, como un proceso racional y conformador del Derecho.
5)
El
debilitamiento de la distinción entre lenguaje descriptivo y prescriptivo y,
conectado con ello, la reivindicación del carácter práctico de la teoría y de
la ciencia del Derecho, las cuales no pueden reducirse ya a discursos meramente
descriptivos.
6)
El
entendimiento de la validez en términos sustantivos y no meramente formales:
para ser válida, una norma debe respetar los principios y derechos establecidos
en la Constitución.
7)
La
idea de que la jurisdicción no puede verse en términos simplemente legalistas,
de sujeción del juez a la ley, pues la ley debe ser interpretada de acuerdo con
los principios constitucionales.
8)
La
tesis de que entre el Derecho y la moral existe una conexión no sólo en cuanto
al contenido, sino de tipo conceptual o intrínseco; incluso aunque se piense
que la identificación del Derecho se hace mediante algún criterio como el de la
regla de reconocimiento hartiana, esa regla incorporaría criterios sustantivos
de carácter moral y, además, la aceptación de la misma tendría necesariamente un
carácter moral.
9)
La tendencia a una integración entre las diversas
esferas de la razón práctica: el Derecho, la moral y la política.
10)
Como
consecuencia de lo anterior, la idea de que la razón jurídica no es sólo razón
instrumental, sino razón práctica (no sólo sobre medios, sino también sobre
fines); la actividad del jurista no está guiada, o no está guiada
exclusivamente, por el éxito, sino por la idea de corrección, por la pretensión
de justicia.
11)
La
difuminación de las fronteras entre el Derecho y el no Derecho y, con ello, la
defensa de algún tipo de pluralismo jurídico.
12)
La
importancia puesta en la necesidad de tratar de justificar racionalmente las
decisiones, y, por tanto, en el razonamiento jurídico, como característica
esencial de una sociedad democrática.
13)
Ligado a lo
anterior, la convicción de que existen criterios objetivos (como el principio
de universalidad o el de coherencia o integridad) que otorgan carácter racional
a la práctica de la justificación de las decisiones, aunque no se acepte la
tesis de que existe una respuesta correcta para cada caso.
14) La consideración de que el Derecho no es sólo
un instrumento para lograr objetivos sociales, sino que incorpora valores
morales y que esos valores no pertenecen simplemente a una determinada moral
social, sino a una moral racionalmente fundamentada, lo que lleva también en
cierto modo a relativizar la distinción entre moral positiva y moral crítica.
La percepción de
Atienza es que el Derecho como argumentación trata de conectar los elementos de
análisis a partir de una visión activa conceptualizada en la justicia
instrumental que se inicia con el conflicto.
En este sentido, argumenta el juez que tiene que resolver un conflicto
tomando una decisión y motivándola, pero también el abogado que trata de
persuadir al juez para que decida en un determinado sentido; o que asesora a un
cliente para que emprenda un determinado curso de acción; o que negocia con
otro abogado la manera de zanjar una disputa, y el legislador, que propone la elaboración
de una ley para lograr tales y cuales finalidades, que defiende que tal
artículo tenga éste u otro contenido, etc. [18].
[1]. José Manuel Delgado
Ocando: Programa de Filosofía del
Derecho Actual. Edit.
Universitaria - Universidad del Zulia. 1969. pp. 149, 166-167.
[2]. Aristóteles: Tópicos, lib. I cap. 1, 100 a;
"Analítica Primera", lib.I, caps. 1-4, y "Analítica
Posterior", lib. I. cap. 2, 71b, en Obras. Trad. del griego por Francisco
de P. Samarach. 2a ed. Madrid, Aguilar, 1973; pp.418, 275-279 y
354-355.
[3]. Clarence Morris: Como
razonan los abogados. Trad. el
inglés por María Antonia Baralt. la. ed. México, Limusa- Villey, 1966. p. 54.
[6]. Hermann Pernía
Petzold: El problema de la subsunción y la argumentación jurídica, en Revista
de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad Central de
Venezuela, Caracas, 199: Nº 104, pp. 103-115.
[7]. Luis Recasens
Siches: Tratado General de Filosofía de
Derecho. 5a ed. México, Porrúa, 1975; pp.
645-665.
[8]. Ch.
Perelman: Ontologie juridique et sources du droit, en Archives de Philosophie
du Droit. Paris, Sirey, 1982; p. 3 citado por Hermann Petzold Pernía: Guía de Estudio Asignatura Interpretación y
Argumentación Jurídicas. Facultad de Derecho, LUZ, Maracaibo, (s/f).
[9]. Ramón
Escovar León: La motivación de la sentencia y su relación con la
argumentación jurídica. Caracas, Academia de Ciencias, Políticas y
Sociales. pp. 151-152.
[10]. R.
Escovar L.: La motivación de la sentencia…op. cit. pp. 151-152.
[16]. M. Atienza: El Derecho…op. cit., p. 54. Finalmente, el marxismo y las teorías críticas del Derecho no pueden dar
cuenta del discurso justificativo, el cual presupone cierto grado de aceptación
del Derecho. El formalismo jurídico simplifica mucho las cosas, ve más orden
del que realmente hay. Pero las tesis de la indeterminación radical del
Derecho, de la disolución del Derecho en la política, etc., imposibilitan que
se pueda dar cuenta del discurso interno del Derecho, esto es, no dejan
lugar para un discurso que no sea ni descriptivo, ni explicativo, ni puramente
crítico. No cabe, por ello, hablar ni de método jurídico ni de argumentación en
sentido estricto, sino únicamente de uso instrumental o retórico del
Derecho.
Esto explica
que en los últimos tiempos (aproximadamente desde finales de los años setenta
del siglo XX) se esté gestando una nueva concepción del Derecho. Se sigue
hablando de positivismo jurídico (incluyente, excluyente, ético, crítico,
neopositivismo, etc.), al igual que de neorrealismo, neoiusnaturalismo, etc.,
pero las fronteras entre esas concepciones parecen haberse desvanecido
considerablemente, en parte porque lo que ha terminado por prevalecer son las
versiones más moderadas de cada una de esas concepciones. En este cambio de
paradigma, la obra de Dworkin (a pesar de sus ambigüedades) ha sido quizás la
más determinante, el punto de referencia a partir del cual se toma partido en
amplios sectores de la teoría del Derecho contemporánea. Y, de hecho, muchos
otros autores procedentes de tradiciones filosóficas y jurídicas muy diversas
entre sí (el positivismo jurídico, el realismo, la teoría crítica, la
hermenéutica, el neomarxismo, etc.) han defendido en los últimos tiempos tesis
que, en el fondo, no se diferencian mucho de las de Dworkin; pienso en autores
como MacCormick, Alexy, Raz, Niño o Ferrajoli. Entre ellos existen, desde
luego, diferencias que, en ocasiones, no son despreciables, pero me parece que
a partir de sus obras pueden señalarse ciertos rasgos característicos de esa
nueva concepción. Ninguno de esos autores asume todos los rasgos que ahora
señalaré, pero sí la mayoría (o, al menos, un número significativo) de los
mismos que, por lo demás, están estrechamente ligados con el enfoque argumentativo
del Derecho.
Nota: El presente ensayo puede ser utilizado haciendo mención de su fuente.
