LEGITIMIDAD, EXAMEN Y APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURIDICAS
1. Legitimidad de las normas jurídicas
El significado básico de la palabra "legitimidad" es autorización. Las normas están autorizadas en la sociedad si los destinatarios de la regulación pueden aceptarlas. Desde este especial punto de vista, legitimidad es lo mismo que aceptabilidad, lo cual refleja la seguridad jurídica para consolidar un estado de derecho que brinde la tranquilidad de las personas en sus actividades de convivencia.
Las disposiciones jurídicas forman una sistemática, manifestándose en la expresión sistema jurídico. Una de las tareas de la jurisprudencia y sobre todo de la doctrina es analizar los sistemas jurídicos. Los principios, conceptos y teorías jurídicos generales, cuyo conjunto es llamado doctrinas generales, resultan beneficiados cuando se analizan los sistemas jurídicos atendiendo a las realidades de los pueblos.
Cada campo del derecho: derecho constitucional, civil, derecho penal, derecho administrativo, entre otros, posee su propia colección de doctrinas generales y el aumento del número de las normas producto de la diversidad de los campos, generan complejidad de las disposiciones jurídicas, existiendo un peligro de que se derrumbe la sistemática interna de las disposiciones jurídicas, cuando lo correcto es realizar una integración de ésta, a tal punto que convergen y se necesitan para lograr la aceptabilidad. La regulación se descompone en una casuística referida a casos individuales y grupos de casos, apartándose muchas veces de la visión general del derecho. Los sistemas jurídicos flexibles y abiertos, al igual que diversos sistemas de reforma, tienen efectos paralelos. Nace así una especie de paradoja: una regulación, por una parte, desmesurada y, por otra, demasiado abierta, quiebra la racionalidad interna del derecho. Se pone en peligro la coherencia interna del derecho, es decir, su conexión sistémica interna.[2]
Las disposiciones jurídicas constituyen la respuesta a la situación problemática prevaleciente en la sociedad. El sentido de la regulación depende de hasta qué punto los medios de la regulación son adecuados para el área respectiva. Cuando son equilibrados, se dice que la regulación satisface la racionalidad objetiva; la conducción a través de reglas posee entonces una relación razonable con la necesidad de conducción.[3]
Tuori explica que en las sociedades modernas que buscan el bienestar de las personas, la racionalidad objetiva se debilita en dos direcciones. Por una parte, el número de normas ha rebasado los límites y existen ya demasiadas. No siempre se toman en cuenta las desventajas de una regulación excesiva, además de que el decisor carece de discrecionalidad y se trata de solucionar cada problema formulando nuevas normas, debilitando la capacidad de decisión.
Estas reflexiones sirven para descubrir errores en la concepción del modelo jurídico que impera en los países de Latinoamérica, cuando se implementan con ocasión a nuevas leyes adjetivas diversos procedimientos que chocan con la concepción moderna del derecho de la unicidad del proceso, que en la práctica del derecho produce una fatiga legislativa, además de la diversidad de procedimientos que se pretenden imponer, mediantes reglas procedimentales que contrarían el espíritu de las Constituciones de establecer una estructura en el proceso sencillo, sin la rigurosidad que se pretende modificar al ordenar un proceso breve, oral y público. Las formas modernas del derecho y las nuevas vías de legitimación del derecho, la confianza en el sistema, por ejemplo, no han eliminado el valor de la cuestión originaria acerca de la aceptabilidad de las disposiciones jurídicas. Entre otras cosas, este problema es muy notable desde el punto de vista de la jurisdicción.
En una comunidad democrática, quienes ejercen la jurisdicción y la administración tienen que gozar de la confianza de los ciudadanos. Si la confianza se tambalea o desaparece, ello se refleja muy pronto, por ejemplo, en el derrumbe de la obediencia a la ley. Esto, a su vez, debilita la base de un desarrollo social equilibrado. No basta la existencia de la ley, sino que la misma debe ser aceptada, de tal manera que la jurisdicción al activar su trabajo de respuesta a los planteamientos que se le presenten, a su vez gocen de una aceptación, o por lo menos que su cuestionamiento sea cada vez menor, a tal punto de procurar un grado importante de aceptación. La aceptabilidad de las decisiones puede sólo alcanzarse si es posible controlarlas públicamente. La toma de decisiones herméticas y secretas es sólo aceptable en una sociedad en la que la única pauta de legitimidad es la confianza general en el sistema, por lo tanto la creación de un sistema jurídico-procesal que publicite sus decisiones tanto en la forma como se desarrolla un proceso judicial, por ejemplo, a través de los llamados “juicios orales”, donde los sujetos que intervienen tengan las garantías suficientes para controlar el proceso; o por medio de la publicidad de las decisiones, para que sean del conocimiento general, lo que permite saber a ciencia cierta qué fue lo ocurrido y cuál es la respuesta judicial que se emitió.
Consecuentemente, los ciudadanos no están interesados en los contenidos del sistema en su producto, sino en la mera funcionalidad de la sociedad. Si el objetivo es tal que el producto del sistema tiene que responder a las ideas de los ciudadanos acerca de lo correcto y lo falso, las decisiones jurídicas tienen que admitir el control público de legitimidad. Sólo bajo tales circunstancias puede garantizarse la aplicación del derecho que caracteriza al sistema social democrático. Cuando se vuelve imposible el control interno, la crisis de legitimidad hace peligrar el derecho, por lo tanto, un sistema que disponga de un proceso donde las partes tengan igualdad de oportunidades sin ventajas para una de ellas, mantiene la legitimidad de las normas que establece el sistema jurídico de un país, y siendo un mandato de las Constituciones establecer procesos basados en la oralidad, en la medida que se establezca un trámite sencillo, pero amplio en cuanto a las oportunidades procesales, contribuye, sin duda alguna, en la aceptabilidad del sistema judicial, aspecto relevante para el crecimiento de una nación. Un país que brinda garantías procesales - una seguridad jurídica - siempre es un atractivo para invertir esfuerzos en ser mejores ciudadanos y producir un crecimiento en una sociedad bajo un prisma de convivencia segura.
2. El examen y la aplicación de las normas jurídicas
En este punto, se presenta un enfoque sobre la diferencia que existe cuando se realiza un examen de la norma y el momento en que debe ser aplicada para un caso en concreto. Se trata de resaltar la importancia de que el juez cumpla con la actividad propia de juzgar, que infiere aplicar la ley para la solución del conflicto que se le presenta, y producir la respuesta judicial que satisfaga a las persona conforme a las reglas impuestas por la ley.
Para Aarnio[4], la autoridad que aplica el derecho tiene al poder judicial de dar soluciones y la obligación de decidir todo caso que sea sometido a su conocimiento. Razona este autor que el status oficial de la autoridad la obliga a seguir las normas jurídicas o a correr el riesgo de ser sancionada. Señala el autor mencionado que la adjudicación trata siempre casos concretos, donde el juez no interpreta la ley por el mero fin de interpretarla, sino cuando la ley amerita de una interpretación, constituye los límites de su oficio, porque lo contrario se entra en una etapa peligrosa de una libre discrecionalidad.
En Latinoamérica, los ordenamientos jurídicos consagran normas de comportamientos de los jueces a la hora de aplicar la ley, así tenemos como ejemplo: i) El artículo 12 del Código de Procedimiento Civil venezolano del 18 de septiembre de 1990, fija los límites de la actividad judicial, consagrando que los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. Indicando que el juez tiene como finalidad principal hacer justicia y para ello debe orientar su actuación en la búsqueda de la verdad, pero su actuación está reglada o limitada en el mismo ordenamiento jurídico, es la ley la que establece los límites del oficio del juez, por lo tanto no puede obrar con discrecionalidad absoluta; ii) El artículo 15 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de México del 31 de mayo de 2002, correspondiente “De la fe pública de los magistrados y de los jueces”, dispone que los Magistrados y Jueces en el ejercicio de sus funciones tendrán una fe pública limitada consistente, en que las resoluciones que pronuncien gozarán de certidumbre jurídica y de verdad en cuanto a la interpretación y aplicación de la ley al caso concreto y una vez que causen ejecutoria podrán ser oponibles también a aquellos que no litigaron. iii) El artículo 469 del Código Judicial de la República de Panamá del 01 de abril de 1987, establece que el juez, al proferir sus decisiones, debe tener en cuenta que el objeto del proceso es el reconocimiento de los derechos consignados en la ley substancial y con este criterio se deben interpretar las disposiciones del Código. Las dudas que surjan en la interpretación de las normas de este Código, deberán aclararse mediante la aplicación de los principios constitucionales y generales del Derecho Procesal, de manera que se observe el debido proceso, la igualdad procesal de las partes, la economía y la lealtad procesal; iv) El Código de Procedimiento Civil de la República de Colombia del 26 de octubre de 1970, en su artículo 4 sobre la “Interpretación de las normas procesales”, establece que al interpretar la ley procesal, el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que surgen en la interpretación de las normas del Código, deberán aclararse mediante la aplicación de los principios generales del derecho procesal, de manera que se cumpla la garantía constitucional del debido proceso, se respete el derecho de defensa y se mantenga la igualdad de las partes; v) El Código General del Proceso de la República Oriental del Uruguay del 20 de noviembre de 1989, en su artículo 14, relativo a la “Interpretación de las normas procesales”, establece que para interpretar la norma procesal, el tribunal deberá tener en cuenta que el fin del proceso es la efectividad de los derechos sustanciales, y en caso de duda se deberá recurrir a las normas generales teniendo presentes los principios generales de derecho y especiales del proceso y la necesidad de preservar las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en el mismo. vi) La Ley 1/2000 del 7 de enero de Enjuiciamiento Civil española, que en su exposición de motivos precisa:
“Justicia civil efectiva significa, por consustancial al concepto de Justicia, plenitud de garantías procesales.Pero tiene que significar, a la vez, una respuesta judicial más pronta, mucho más cercana en el tiempo a las demandas de tutela, y con mayor capacidad de transformación real de las cosas. Significa, por tanto, un conjunto de instrumentos encaminados a lograr un acortamiento del tiempo necesario para una definitiva determinación de lo jurídico en los casos concretos, es decir, sentencias menos alejadas del comienzo del proceso, medidas cautelares más asequibles y eficaces, ejecución forzosa menos gravosa para quien necesita promoverla y con más posibilidades de éxito en la satisfacción real de los derechos e intereses legítimos. (…)
La efectividad de la tutela judicial civil debe suponer un acercamiento de la Justicia al justiciable, que no consiste en mejorar la imagen de la Justicia, para hacerla parecer más accesible, sino en estructurar procesalmente el trabajo jurisdiccional de modo que cada asunto haya de ser mejor seguido y conocido por el tribunal, tanto en su planteamiento inicial y para la eventual necesidad de depurar la existencia de óbices y falta de presupuestos procesales -nada más ineficaz que un proceso con sentencia absolutoria de la instancia-, como en la determinación de lo verdaderamente controvertido y en la práctica y valoración de la prueba, con oralidad, publicidad e inmediación. Así, la realidad del proceso disolverá la imagen de una Justicia lejana, aparentemente situada al final de trámites excesivos y dilatados, en los que resulta difícil percibir el interés y el esfuerzo de los Juzgados y Tribunales y de quienes los integran. (…)
Esta nueva Ley de Enjuiciamiento Civil se inspira y se dirige en su totalidad al interés de los justiciables, lo que es tanto como decir al interés de todos los sujetos jurídicos y, por consiguiente, de la sociedad entera. Sin ignorar la experiencia, los puntos de vista y las propuestas de todos los profesionales protagonistas de la Justicia civil, esta Ley mira, sin embargo, ante todo y sobre todo, a quienes demandan o pueden demandar tutela jurisdiccional, en verdad efectiva, para sus derechos e intereses legítimos”.
Precisamos, que el juez decide con base a lo previsto en el ordenamiento jurídico y en especial al derecho positivo establecido, la función de crear normas es excepcional, así como la de interpretación. La función del juez que se enmarca en el campo de la interpretación se presenta cuando tenga dudas sobre la solución del asunto judicial, por ejemplo la facultad concedida a los jueces venezolanos para interpretar los contratos celebrados, cuando éstos presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia.[5]
Afirma Aarnio[6], que el científico no tiene ni el poder ni la obligación de tomar una decisión ni tampoco la responsabilidad que pesa sobre el juez en virtud de su cargo. El científico puede olvidarse del problema por un tiempo si no logra una solución satisfactoria con los argumentos disponibles. En este aspecto, el científico se encuentra en la posición de un "observador". Esto significa que, desde el punto de vista organizativo, el juez trabaja dentro del sistema oficial y el científico examina las normas jurídicas desde afuera. El juez, pero no el científico, forma parte de la maquinaria que ejerce el poder. Por lo tanto, sólo el juez posee el punto de vista interno sistémico, aspecto que estudia la dogmática jurídica, fenómeno que se abordará en esta investigación más adelante.
Luis Prieto Sanchis[7], razona que los problemas relativos a la interpretación y aplicación del Derecho constituyen seguramente uno de los objetos centrales y más sugestivos del pensamiento jurídico, y ello no sólo porque el descrédito de la jurisprudencia mecánica y la crisis de la concepción logicista les convierta en banco de pruebas para la misma definición del concepto de Derecho, sino quizás también porque permiten mostrar con singular relieve todo un conjunto de interferencias entre dos de los principales capítulos de la filosofía jurídica, como son la teoría del Derecho y la crítica de la Dogmática. Sanchis señala que la explicación del complejo proceso de comprensión de las normas y de adopción de las decisiones que definen la situación o los derechos de las personas se inscribe, en efecto, entre las tareas de una teoría del Derecho que hoy es consciente, casi sin excepción, de que los confines de lo jurídico no se agotan en las prescripciones generales y abstractas o que directamente pretende dilucidar en el ámbito de la interpretación el propio concepto de Derecho; pero, asimismo, en la medida en que dicha interpretación, en especial la operativa o judicial, quiere presentarse según un modelo racional de hondo significado político, resulta casi inevitable una aproximación crítica que muestre la distancia que separa lo que los juristas piensan que hacen de lo que efectivamente hacen.
Para Alchourron y Bulygin, el hablar de creación judicial del derecho se quiere aludir a la naturaleza decisional que irremediablemente tiene todo fallo; algunas veces se desea poner de relieve la presencia de elementos volitivos y no sólo cognoscitivos en el acto de aplicación de las normas o, también, llamar la atención sobre la vinculación de tales actos para decisiones futuras en virtud de la doctrina del precedente; otras, en fin, se pretende denunciar el carácter no mecánico o no deductivo del razonamiento judicial, etc.[8]
Sanchis afirma, que los jueces se enfrentan a conflictos o situaciones fáciles y a otras sumamente difíciles, adoptan decisiones definitivas y además pueden equivocarse; pero ello no autoriza a suponer que todo caso es difícil, que toda decisión es definitiva y que los jueces se equivocan siempre. Si entendemos la creación judicial en el sentido indicado, debe emprenderse una aproximación relativista y aceptar que pueden existir muy diversos grados de creacionismo.[9] Refiere Sanchis, que la norma hipotética fundamental de Kelsen y la regla de reconocimiento de Hart son puntos de referencia para examinar en qué medida la creación judicial del Derecho puede quedar asimilada en una explicación normativa del ordenamiento que, desde luego, no cierra los ojos a los aspectos fácticos —la realidad del poder— que se hallan en la base del sistema y que en ocasiones penetran por todos su poros, pero que ha de buscar también los vínculos de unión en que descansa un sistema de producción jurídica compleja y plural. Se trata, pues, de buscar algún camino transitable entre la pura decisión y una concepción más geométrica del Derecho. Recuerda Sanchis, la célebre definición de Charles Louis de Secondat, Barón de Montesquieu, en su obra “Espíritu de las Leyes” [10]: “Los jueces de la nación no son, como hemos dicho, más que el instrumento que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes”.
El pensamiento político influye en el sistema jurídico, no obstante, los nuevos modelos están obligados actuar con sumo cuidado a fin de que las justificaciones legitimadoras o los criterios de política jurídica no queden encubiertos tras presuntas descripciones, amén de que no existe un modelo perfecto, pero en todo caso, el que sea aplicado debe ser producto de la búsqueda del bienestar de la colectividad y su tendencia debe ser el que perdure en el tiempo.
El Derecho Constitucional ha significado un estímulo para el derecho judicial que se abre así a cierta clase de enjuiciamientos que antes le estaban vedados; en concreto, el problema que debe afrontar el juez ya no se limita a verificar si la norma es idónea para resolver el supuesto de hecho, sino que, con carácter previo, ha de interrogarse acerca de la propia legitimidad constitucional de la norma y de la solución más adecuada a la luz de esa misma preceptiva constitucional.
Los valores superiores y los principios constitucionales desempeñan una función esencial como criterios orientadores de la decisión de los jueces, que deberán ponderar los intereses en conflicto no a la luz de su conciencia, supuestamente portadora del espíritu jurídico de la comunidad, sino atendiendo a la ideología jurídico-política cristalizada en el texto constitucional. Los valores no son entidades lingüísticas vacías ni meras fórmulas de estilo capaces de dar cobertura “filosófica” a cualquier decisión. En efecto, mientras la legitimidad de los tribunales se cifre en lo que Cappelletti llama virtudes pasivas, aquélla puede predicarse en general para la judicatura de cualquier sistema político; pero, sin duda, a medida que incorporamos nuevos elementos, como la independencia, sometimiento exclusivo a la ley, motivación de las decisiones, etc., la justificación pierde universalidad y resulta más histórica o contingente. El juez, en cambio, encuentra en el cumplimiento de la Constitución y de la ley el fundamento primero de su legitimidad, y de ahí su naturaleza de órgano heterónomo. El proceso judicial, a diferencia de lo que acontece en el proceso político o en el negocial, se orienta a la tutela de situaciones jurídicas y de derechos subjetivos previos; al menos en el mundo moderno, su misión no consiste en dirimir conflictos de cualquier modo, sino precisamente del modo preestablecido por normas conocidas que son la garantía de la seguridad jurídica.
La legitimidad del derecho judicial puede situarse en dos planos distintos. Ante todo, la jurisprudencia obtiene su legitimidad del fiel cumplimiento de los valores, principios y normas que forman el ordenamiento jurídico. Sin embargo, hemos visto que las decisiones judiciales presentan con frecuencia una dimensión creativa, y es claro que en lo que dichas decisiones tienen de producción jurídica en sentido fuerte no pueden justificarse invocando la ejecución de un Derecho superior. A partir de aquí se abre la responsabilidad política del juez; de un juez que se configura como un órgano legitimado para efectuar esa labor merced a las garantías formales y procedimentales que fueron examinadas y que, en cierto modo, compensan su falta de representatividad democrática. En esas garantías reside el segundo fundamento de legitimidad del Derecho judicial.
La independencia e imparcialidad, la publicidad y oralidad, la motivación, entre otros, son elementos que definen y justifican a unos especiales órganos de producción jurídica, pero que no les eximen de responsabilidad; en un sistema auténticamente constitucional, también los tribunales han de rendir cuentas de su actuación, a tal punto que el Estado se encuentra obligado frente a los particulares a reparar por la vía de la indemnización, por los daños que ocasione el mal funcionamiento de la administración judicial.[11]
Un ejemplo de jueces que crearon derecho en los Estados Unidos de Norteamérica, lo encontramos en el trabajo del profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad de Nueva York Bernard Schwartz “Los Diez Mejores Jueces de la Historia Norteamericana” [12], resaltando el trabajo de: 1) John Marshall, Presidente de la Corte Suprema de Justicia desde 1801 a 1835, donde desarrolló no solo el derecho constitucional norteamericano per se, sino que en aplicación de este derecho, postuló doctrinalmente la supremacía de la novísima Constitución sobre los poderes públicos. El carácter de sus sentencias era de una profundidad notable, aunque quizás, por no haber estudiado derecho formalmente, podían ser comprendidas por todos pues eran pronunciamientos que trascendían los límites de la mera aplicación del derecho. Se le atribuye la noción de la inconstitucionalidad de las leyes estadales y el deber de desaplicación por parte de los jueces de aquellas que contradijeran los postulados de la Constitución. Apuntaló las bases del federalismo, restándole poder al conjunto normativo de los estados frente a las leyes federales, todo ello en una etapa inicial de aplicación e interpretación de la Constitución como mecanismo efectivo y coadyuvante al funcionamiento del naciente Estado; 2) James Kent, Juez de la Corte Suprema de New York 1798 (presidente en 1804). Desde 1814 a 1823 Tribunal de la Cancillería de New York, quién en un sistema judicial naciente, en la época post-colonial desarrolló el Common Law, pese a la resistencia de sus detractores por ser un sistema inglés, y logró mediante las sentencias proferidas, adaptarlo a las realidades prácticas e institucionales de los Estados Unidos, pero quizás su aporte más resaltante en esa etapa inicial fue convertir al Equity en parte integrante del sistema jurídico y en consecuencia, parte del Derecho, y así se pudieran practicar criterios de discrecionalidad sin discrepancias con el Common Law; 3) Joseph Story, Juez de la Corte Suprema de Justicia desde 1811 a 1845, quién fue un gran compilador, esto sirvió para que sus sentencias destacaran por la extensa documentación y explicación de los antecedentes jurisprudenciales. En el ámbito constitucional, fue el constructor del criterio de la facultad de la Corte Suprema de revisar las sentencias de los tribunales de las Cortes Superiores de justicias de los estados; 4) Lemuel Shaw, Juez de la Corte Suprema Judicial de Massachusetts desde 1830 a 1860. Se considera que fue el “constructor” del derecho de responsabilidad por daño y el deber de prueba de que el causante de daños lo hizo de modo intencional, con culpa y sin actuación diligente para poder declarar la procedencia de esa responsabilidad. También se le debe la incorporación del “Fellow-servant Rule” que estipula que el trabajador asume los riesgos de daños al elegir su ocupación, incluso los derivados de terceros y el poder de supervisión y el deber del Congreso de promulgar leyes que coincidan con la Constitución en obsequio al bien común. Fue quien esbozó la teoría de que el Common Law debía adaptarse a la cambiante realidad y condiciones sociales; 5) Oliver W. Holmes, Juez de la Corte Suprema de Justicia desde 1902 a 1932. Su postulado principal era que el sistema constitucional se basaba en la tolerancia; principalmente y a raíz de ello creía que en materia legislativa el Congreso gozaba de libertad de desarrollo, salvo en materia de libertad de expresión pues esa “vaguedad” constitucional era intencional pues la Constitución no era sino “un experimento”; 6) Benjamin N. Cardozo, Juez de la Corte de Apelaciones de New York. (1914-1932) Juez de la Corte Suprema de Justicia (1932-1937). Según él, la tarea fundamental del juez era adaptar la vitalidad propia del Derecho a la resolución de los casos presentes, dentro de un orden precedentemente establecido. Él consideraba que la técnica jurídica no debe reñir con las necesidades contemporáneas; y era ese la función principal del Common Law, la de innovar. Ejemplo de ello eran sus sentencias relativa a la responsabilidad por daños, como en el caso MacPherson vs. Buick Motor Co, donde estableció que al no haber precedentes en materia de responsabilidad de un fabricante de vehículos por daños, no podía tomarse la visión tradicional del “tort” basada en el derecho contractual sino en la relación jurídica derivada del acto mismo de la compra, pues esos postulados previos fueron establecidos en la época de las comunicaciones a caballo; 7) Hugo L. Black, Corte Suprema de Justicia, desde 1937 a 1971. Su aporte en el derecho constitucional, consistió: a) Interpretación literal de la Primera Enmienda como infraestructura que coadyuva a la concepción de la Constitución como norma duradera en el tiempo. b) Aplicabilidad material del Due Process como garantía emanada de la 14ª Enmienda; 8) Arthur T. Vanderbilt, Juez Presidente de la Corte Suprema de New Jersey desde 1948 a 1957, quien declara la autonomía del poder judicial frente al poder legislativo en materia de procedimiento; 9) Earl Warren, Juez Presidente de la Corte Suprema de Justicia desde 1953 a 1969. Bajo su presidencia, la Corte Suprema abordó frontalmente el problema de la segregación, declarándola inconstitucional al ser una negación de la igualdad. (sent. Brown vs. Board of Education); 10) Roger J. Traynor, Juez Presidente de la Corte Suprema de California desde 1964 a 1970. Estableció una concepción dinámica de la aplicación de la justicia como una herramienta de interpretación y regulación efectiva de la cambiante realidad social. En materia de daños aportó criterios revolucionarios en cuanto a la concepción de la inmunidad del Estado, por errónea e injusta.
Esta descripción de la actuación de los jueces norteamericanos, constituyen prueba de que una labor judicial puede cambiar la lógica de un país, debiendo advertir que su aceptación y por ende su legitimidad deviene de verdaderos juristas en cargos de alta jerarquía, lo que conlleva al respeto de la institucionalidad, además de que sus efectos se mantienen en el tiempo para las futuras generaciones.
LA INTERPRETACION DEL DERECHO
1. La Dogmática Jurídica
El estudio de la ciencia del derecho no puede, por esencia, limitarse al establecimiento de un sistema jurídico, sino que es necesario verificar si la norma alcanza el fin principal para la cual se destina, y es por medio de la dogmática jurídica que la ciencia del derecho estudia el campo práctico.
Es importante estudiar y conocer el manejo práctico del ordenamiento jurídico, para verificar el comportamiento de los operadores jurídicos y adecuarlos a lo que debe ser su actuación, vinculado a los ideales de la justicia y, aunque es importante resaltar los valores superiores del derecho, sus reglas de creación y la interpretación, no obstante, el modo como se materializa el ordenamiento jurídico en las relaciones de la sociedad constituye la constatación de la aplicación de la norma y así poder corregir las anomalías y defectos que ésta contenga.
Asimismo, resulta necesario la dogmática jurídica para determinar si la implementación de procesos basados en la oralidad se está cumpliendo o deben hacerse algunos correctivos, todo en beneficio del derecho de los ciudadanos al acceso efectivo a la jurisdicción y, a su vez nos sirve para que el derecho no quede figurado como una utopía, y procurar de esta manera, la obtención de una visión realística del sistema jurídico y su materialización en los estrados judiciales; en tal sentido parece lógico y coherente determinar que la dogmática jurídica es la parte de la ciencia del derecho que estudia la práctica.
La creación de un sistema que proponga un proceso basado en la oralidad, no puede estar divorciada de la dogmática que en este capítulo se trabaja, porque en la práctica forense se presentan inconvenientes en la aplicación de las normas adjetivas, y precisamente la dogmática jurídica permite revisar y producir los cambios que sean necesarios en el ordenamiento jurídico.
2. La práctica jurídica normal
Como práctica normal se entiende la actividad que se despliega en el campo jurídico de los abogados; la información jurídica que de otra manera se da en la sociedad; la actividad de los asesores jurídicos en la industria y el comercio, etcétera.
La dogmática jurídica, en tanto ciencia, difiere significativamente de la actividad judicial práctica, por ejemplo, de la práctica normal del abogado. A un nivel general, la diferencia puede ser caracterizada diciendo que el estudio de la dogmática jurídica está signado por una actitud científica: esto es lo que G.H. Von Wright considera como el núcleo de una actitud racional frente a toda realidad.[13] Una actitud científica es algo diferente de la habilidad profesional para llevar a cabo en la práctica algunas tareas técnicas, por lo tanto la dogmática jurídica determina que se trata de dos cosas distintas.
Hay una razón para distinguir entre dogmática jurídica práctica y teórica[14], subrayando la tarea de sistematización de la dogmática jurídica teórica. Esta forma de la dogmática jurídica formula teorías que pueden muy bien ser comparadas con las de otras ciencias. A su vez, la formulación de la teoría es ajena a la actividad judicial de la vida práctica cotidiana. Así, con sus opiniones, el abogado no crea teoría. En el mejor de los casos aplica teoría al caso individual en cuestión a fin de describir exactamente los derechos (y obligaciones) de los ciudadanos, sin embargo, también en la dogmática jurídica (normal) práctica, se refleja una actitud científica.
De tal modo que podemos concluir que la práctica jurídica puede ser visto como un laboratorio para que la dogmática realice su actividad científica y se procuren los cambios necesarios para alcanzar los ideales del derecho que es alcanzar la justicia, aspecto vital cuando se estudian los sistemas de justicia de los países, toda vez, que la tendencia es darle mayor importancia al derecho positivo y no a las fallas que se produce en los estrados judiciales, que muchas veces se deben a la mala praxis de los operadores jurídicos, bien por ignorancia o falta de preparación, y en otros casos a la gerencia judicial que impone el país.
3. La Interpretación de la Dogmática Jurídica
La hermenéutica puede ser concebida como el arte o la ciencia de la interpretación (en particular de los textos bíblicos), o como lainterpretación misma, e inclusive que es “…una técnica cualquiera de interpretación. La palabra es adoptada a menudo para indicar la técnica de interpretación de la Biblia".[15]
Emerich Coreth, escribe que la expresión "hermenéutica" tiene su origen en un verbo griego y sus derivados que significa: afirmar y proclamar, interpretar o esclarecer y, finalmente, traducir. Muestra, pues, este verbo una multiplicidad de significados, los cuales radican, sin embargo, en una cosa común: algo debe ser hecho inteligible, debe lograrse que sea entendido.[16] Para el filósofo Martín Heidegger, la "hermenéutica no significa ni la doctrina del arte interpretativo ni la misma interpretación, sino más bien el intento de determinar la esencia de la interpretación a partir antes que nada de lo hermenéutico".[17] Este autor, en su magistral obra El Ser y el Tiempo expresa:"Al desarrollo del comprender lo llamamos "interpretación". En ella el comprender se apropia, comprendiendo, lo comprendido. En la interpretación no se vuelve el comprender otra cosa, sino el mismo. La interpretación se funda existénciariamente en el comprender, en lugar de surgir éste de ella. La interpretación no es el tomar conocimiento de lo comprendido, sino el desarrollo de las posibilidades proyectadas en el comprender".[18]
La interpretación de algo como algo tiene sus esenciales fundamentos en el "tener", el "ver" y el "concebir" "previos". Una interpretación jamás es una aprehensión de algo dado llevada a cabo sin supuesto; Cuando esa especial concreción de la interpretación que es la exacta exégesis de textos gusta, de apelar a lo que "ahí está", esto que "ahí está" inmediatamente no es nada más que la comprensible de suyo, la no discutida opinión previa del intérprete, que interviene necesariamente en todo conato de interpretación como lo "puesto" ya con la interpretación en cuanto tal, es decir, lo dado previamente en el "tener", "ver" y "concebir" "previos".[19] Incluso Petzold determina que la interpretación no es gratuita, "libre", sin antecedentes. Todo lo contrario: en el proceso interpretativo, el intérprete está ya de antemano, previamente, comprometido, puesto que sus conocimientos, creencias, prejuicios, intereses, etc. condicionan su interpretación.
De acuerdo con Coreth, el comprender, a nivel lingüístico, "tiene, por su esencia, estructura de diálogo. Por esto se trata de penetrar en el otro para comprender lo que él quiere decir".[20] “Interpretación” y “hermenéutica” son términos diferentes que se refieren a objetos distintos pero íntimos e inseparablemente vinculados. Es decir, la hermenéutica es una técnica, un arte e incluso la teoría elaborada en relación con éste, mientras que la interpretación es la realización o puesta en acción de dicho arte o técnica. [21] La hermenéutica es "la teoría de la interpretación",[22] y como escribe Eduardo García Maynez, “…la finalidad de las tareas hermenéuticas es conocer el sentido de las normas que se pretende aplicar a situaciones particulares". [23]
De acuerdo con Perelman, podemos "presentar como tarea de la interpretación jurídica la de descubrir, conforme al derecho en vigor, la solución de los casos de especie que se presenten".[24] Dicho en otras palabras: No es posible hablar de una única interpretación "verdadera" o "exacta", elegida entre varias otras, de un texto jurídico-positivo, mientras, en todas ellas, el intérprete haya permanecido dentro de los límites de las varias posibilidades interpretativas que dicho texto ofrece. Por supuesto., que si el intérprete es un órgano de aplicación del derecho, la interpretación que él elija, resulta, por el solo hecho de la positivización, "absolutizada", es decir, legalmente "verdadera".[25]
En el tema de la oralidad, encontramos la conexión directa en la interpretación, cuando ésta deviene de la perspectiva de la semiología de la comunicación, y aquí es bueno traer a colación opiniones calificadas: Apunta E. Buyssens: "La semiología puede definirse como el estudio de los procedimientos de comunicación, es decir, de los medios utilizados para influenciar a otro y reconocidos como tales por aquél que se quiere influenciar".[26] Ahora bien, la "función del signo es comunicar ideas por medio de mensajes, Esto implica un objeto, una cosa de la cual se habla o referente, signos y, por tanto, un código, un medio de transmisión y, evidentemente, un emisor y un destinatario". [27] Los signos se dividen en naturales y artificiales. Estos últimos se sub-dividen a su vez en iconos y en símbolos (éstos son convencionales). Y "los signos de comunicación, propiamente dichos, son esencialmente convencionales: su sentido resulta siempre de un acuerdo entre quienes los emplean".[28] Por ello, interesan los signos artificiales convencionales, los signos de comunicaciónstricto sensu, pues el signo artificial convencional, al contrario del indicio, como veremos inmediatamente, "es siempre la señal de una intención de comunicar un sentido".[29]
El jurista argentino Roberto Vernengo, expresa: "Va de suyo que para que una expresión lingüística transmita un sentido y pueda ser interpretada, tiene que haber entre emisor del mensaje y receptor un lenguaje común, un código significativo compartido".[30] Para poder comprender e interpretar el sentido de las normas jurídicas generales como el significado de las normas elaboradas con base en las mismas (normas jurídicas individualizadas: sentencias, decisiones administrativas, contratos, etc.), hay que estudiarlas en el contexto del orden jurídico-positivo en el cual están ubicadas, orden que se halla a su vez inmerso en la tradición de cultura, se trata como lo define Ross de un “código social”.[31] Las personas que dominan el derecho (jueces, fiscales, abogados en ejercicio, profesores, estudiantes de derecho) juegan el papel de descifradores de los mensajes jurídicos expresados por las señales o signos que constituyen las normas jurídicas. Para hacer esto, los juristas deben conocer el "código", comprendiendo bajo este término al ordenamiento jurídico-positivo (constitución nacional, códigos, leyes, reglamentos, costumbres jurídicas, etc.), la jurisprudencia, la doctrina (incluyendo aquí al lenguaje técnico-jurídico) y la tradición de cultura. Luego para Petzold, el jurista va a interpretar los mensajes transmitidos, mediante las normas jurídicas (señales), por el legislador (emisor) al súbdito jurídico (receptor), poniendo en lenguaje natural lo que el primero comunica al segundo. Claro que, a veces, las señales son dirigidas al jurista mismo, principalmente, cuando es funcionario público, caso en el cual la función de sustitución que efectúa mediante el "código" se hace, prácticamente, innecesaria o, al menos, no explícita. Por supuesto, que el jurista en tanto científico (dogmático), teórico o filósofo del derecho, colabora con sus colegas abogados —ya sean éstos, consultores, patrocinantes, jueces o funcionarios administrativos- con el aporte de su reflexión (doctrina). [32]
Entonces, según expresa Vernengo, "entender o interpretar un enunciado es captar el sentido del mensaje enviado por él emisor",[33]lo que, en el contexto de esta exposición, "significa establecer una coordinación entre un lenguaje natural cualquiera, y el lenguaje técnico que utiliza el conocimiento profesional del derecho. Ahora bien: no todos los lenguajes, ni siquiera los naturales, están articulados equivalentemente, de suerte que no es posible obtener siempre una traducción interpretativa que no acarree una pérdida de información que puede ser importante. Ello es experiencia común del lego y del jurista: el lego experimenta que el jurista no traduce íntegramente lo que pretende hacerle saber, y el jurista sabe que el lego es incapaz de leer en sus escritos una información técnica que, expresa o implícitamente, su jerga profesional transmite excelentemente entre quienes dominen ese lenguaje especial".[34]
En definitiva, el problema de la interpretación jurídica constituye la esencia de la labor de los hombres del derecho a quienes, como tales, corresponde el rol de indicar el sentido cristalizado en las normas jurídicas y determinar la finalidad de éstas y en tal sentido la interpretación jurídica tiene un efecto relevante en la oralidad, ya que de esta forma se construyen las soluciones de las diferencias que presentan las personas en su convivencia, resultando de altura cuando el intérprete tiene el nivel para realizar tal actividad y así la respuesta será la más acertada.
La "autoridad" intelectual de ciertos juristas notables, las interpretaciones de éstos pueden llegar a influenciar, en tal grado, las interpretaciones y posteriores decisiones de los órganos estatales encargados de la interpretación y aplicación del derecho que, si bien no se puede tener absoluta certeza de que éstos interpretarán y aplicarán las normas jurídico-positivas en el sentido indicado por aquellos juristas prestigiosos, su influencia es tal que induce "gran probabilidad". Por otra parte, sobre el carácter eminentemente argumentativo del proceso hermenéutico-jurídico, ya que, como expresa Perelman, "es una argumentación lo que, más a menudo, será lo determinante para establecer la convicción del juez, ya que le permitirá motivar su decisión".[35]
4. La Interpretación Judicial o Jurisdiccional
El filósofo alemán Georg Wilhelm Friedrich Hegel, en su obra “Principios de la filosofía del derecho”, señala que el "derecho, que entra en la existencia bajo la forma de leyes positivas, se realiza igualmente, como contenido, por la aplicación, y entra, entonces, en relación con la materia suministrada por las situaciones infinitamente complicadas y singulares...".[36] Petzold entiende lo expuesto por el filósofo de que el derecho positivo no puede nunca ser reducido a la legislación, puesto que el concepto del mismo es bastante más amplio.
Según Karl Engisch, en "lo que se refiere a la aplicación del derecho; de carácter concreto,... (El juez) puede ser considerado... como el prototipo de quien aplica el derecho".[37] De acuerdo con Luis Recasens Siches, el "prototipo de la interpretación es la interpretación judicial. El órgano jurisdiccional competente es quien pronuncia en definitiva y de modo prácticamente incontrovertible, la norma individualizada que habrá de realizarse a toda costa, de cumplirse a todo trance, incluso por la vía ejecutiva si esto fuese necesario”. La interpretación que de una norma en vista de determinada situación o de un cierto problema da un abogado —sea formulando una demanda, sea estableciendo un dictamen— constituye también un ensayo de presunción respecto de lo que se entiende debiera ser la norma individualizada que el juez pronuncie en su caso, es decir, de la solución que el juez diera a ese problema. "Por eso, al tratar sobre la interpretación, es no solamente admisible sino que es imperativo, que se piense siempre en la función judicial".[38]
El iusfilósofo francés Ph. I. Andre-Vincent, comentando la obra de Engisch, declara: "La sentencia del juez es el dominio propio de la interpretación. Pero todo conocimiento como toda realización del derecho comporta el acto de interpretar y el de concretizar. No hay derecho sin referencia a lo existente”. Esta referencia en la elaboración del derecho se vuelve creadora. El derecho es concreto; su génesis es, según la palabra de Engisch, una 'concreción'..."...El problema de la interpretación se inscribe en el de lo concreto·". [39]
Es un dilema de saber si la interpretación judicial es acto creativo o no, si la jurisdicción es pura declaración del derecho o es creación del derecho.[40] Entonces, según Recasens Siches, "por necesidad inescapable, la función del juez es siempre creadora en múltiples dimensiones... El juez es una pieza esencial e indescartable del orden jurídico positivo. Claro que el juez debe obediencia a las leyes, pero las leyes no pueden operar por sí solas, sino únicamente a través de la interpretación que se las dé. Y, como se verá, el juez debe interpretar las leyes siempre en un sentido de justicia, es decir, razonablemente".[41] Según afirma Helmut Coing, el "derecho está siempre en marcha, por así decirlo. Y ello es consecuencia del derecho judicial".[42] Empero, como observa Coing, la justicia del juez no es justicia personal, sino justicia vinculada por la ley: "En la medida de lo posible, el juez debe aspirar a una síntesis de justicia y derecho positivo. De esto se sigue que antes de negarse a obedecer una norma positiva tiene que examinar cuidadosamente si la norma en cuestión no es sostenible desde algún punto de vista de justicia, aunque el legislador no lo haya tenido en cuenta".[43]
Perelman expresa: "La personalidad de los jueces juega un papel esencial en la administración de justicia, y es necesario, en un estado bien gobernado, jueces competentes e imparciales".[44] Asimismo, el jurista italiano Piero Calamandrei, cuando proclama: "No hay norma, se puede decir, que no consienta al juez un cierto respiro de libertad creadora”.[45] Sin embargo, no hay que olvidar, como apunta Perelman, que: "puede ser que el proceso psicológico, que ha llevado al juez a tomar posición, sea explicable por móviles de orden social, moral o político y, en un último extremo, por la simpatía que, por razones confesabas o no, experimenta por una de las partes. Pero la motivación del fallo no puede nunca limitarse a la explicitación de los móviles, por más generosos que ellos sean; su papel es de hacer la decisión aceptable para los juristas y, más especialmente, para las instancias superiores que tendrían que conocer de ella...) No basta que la decisión parezca equitativa, es necesario además que sea conforme al derecho en vigor, y aceptable como tal, para los que la examinarán".[46]
En este sentido, se logra determinar a partir de los autores referidos precedentemente que el sentido de las normas jurídicas generales es atribuida por los jueces, presentándose de esta manera la eficacia de tales normas supeditada a la interpretación de los jueces, conforme a sus creencias, concepciones e intereses y bajo la influencia de un determinado ambiente histórico-social.
Ahora, novedoso para la ciencia del proceso, resultan las opiniones calificadas de los Catedráticos españoles José María Rifá Soler, Manuel Richard González e Iñaki Riaño Brun, cuando explican el ejercicio de la función jurisdiccional, apuntando que el ejercicio de la potestad jurisdiccional comporta, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, destacando que en la actividad de enjuiciamiento, antes de declarar el derecho, el juez debe enjuiciar. El “juicio jurisdiccional” se ha venido asimilando tradicionalmente a un juicio lógico: a un silogismo. La premisa menor describe los hechos naturales, la premisa mayor, lo que establece la norma “de derecho”, y la conclusión es el resultado de subsumir los hechos en la norma. Sin embargo estos autores, afirman, que tal asimilación es excesivamente simple y no se corresponde con la realidad, pues todo silogismo se debe construir con premisas homogéneas, y en el silogismo judicial hay premisas heterogéneas – hechos y derecho – de las que no cabe sacar una conclusión válida. Lo que ocurre en la realidad es que, para poder enjuiciar, es necesario que el juez, una vez fijados los hechos naturales, los califique jurídicamente, pues hasta que no haya obtenido la descripción jurídica de los hechos, no podrá aplicar la norma. Esto significa que la labor fundamental, en el enjuiciamiento, no es la de realizar el silogismo judicial, sino la de elaborar la premisa menor, ya que elaborada dicha premisa, la conclusión es automática.
De esta manera, los catedráticos españoles apuntan, que la complejidad del enjuiciamiento se halla en la construcción de la premisa menor: en la fijación de los hechos naturales y en su calificación jurídica. El silogismo judicial, por tanto, se fabrica “a posteriori”, concluyendo, que juzgar no solo supone la rígida aplicación de la ley, sino la búsqueda de la solución justa para el caso concreto, en la que después de los juicios que permiten la fijación normal de los hechos, e integrados con los mismos, se produce un conglomerado de juicios de derecho, sin los cuales sería imposible la declaración del Derecho en el caso en concreto. En la realidad, en el juicio no hay una mera labor aplicadora de la norma, sino generalmente de integración, o incluso en algunas ocasiones de creación de reglas jurídicas, claro está, que toda esta actividad debe desenvolverse, con sujeción al ordenamiento jurídico. [47]
LA ARGUMENTACION JURIDICA
1. La Teoría de la Argumentación Jurídica
Este tema de relevancia se centra en el establecimiento de un sistema de justicia con una marcada oralidad, y el mismo luce interesante a la luz de que las exposiciones de las partes en el juicio se presentan a viva voz, es decir, la decisión la produce un juez después de escuchar los distintos argumentos que sustentan las pretensiones de las partes. A su vez, el juez debe producir un fallo con una argumentación basada en los planteamientos sostenidos por las partes y con fundamento al derecho, toda vez que la ley establece los límites del juez como persona encargada de aplicar la justicia.
Para Ocando[48], el razonamiento jurídico no es exactamente el mismo, si lo realiza un juez, abogado litigante o consultor jurídico o profesor, dado que no tienen la misma posición o rol, pero, en todo caso, lo que interesa es que la Lógica Jurídica se ocupa fundamentalmente de analizar el razonamiento propio al campo específico del derecho, que es un razonamiento esencialmente dialéctico y práctico. Considera el autor referido, que la Metodología Jurídica, así concebida, estudia el modo específico del razonar jurídico y, al hacer esto, también se va a ocupar de las reglas de interpretación y aplicación de las normas y principios del derecho positivo, es decir, de cómo se hace para interpretar y aplicar el mismo. El mismo autor señala que la Metodología Jurídica tiene que ver con la actuación técnica y con la técnica jurídica, entendiendo la actuación técnica como un hacer, y la técnica jurídica como un saber hacer, que se pone en práctica por el operador jurídico cuando va a interpretar y aplicar una determinada norma jurídica general para resolver un caso concreto. Claro que, también al nivel del poder legislativo, se requiere de una técnica jurídica e igualmente hay una actuación técnica. Precisa Ocando, que la técnica jurídica son los conocimientos que tiene el legislador sobre cómo hacer una ley ("arte de legislar" según Ripert) y la actuación técnica es la creación de la ley aplicando las normas superiores de la Constitución.
El razonamiento jurídico es esencialmente dialéctico (o retórico) y no demostrativo o analítico (o lógico-formal), de conformidad con la distinción aristotélica entre razonamientos demostrativos, cuyas premisas son verdaderas, primarias e inmediatas, como por ejemplo: el silogismo, y razonamientos dialécticos, en los que se razona a partir de premisas constituidas por "opiniones generalmente admitidas"[49], verbigracia, “el entimema”. Ahora bien, "el proceso de resolver problemas es algo más que la aplicación de la lógica”[50], puesto que, como ha escrito M. Villey: “…si es verdad que en apariencia el juez de hoy pone su sentencia en una forma silogística, de hecho, su trabajo (como el de los abogados y de los juristas que colaboran con su obra), consiste, en su mayor parte, en la búsqueda de las premisas de ese aparente silogismo, en la elección de los textos que servirán para fundar la decisión, y en la búsqueda del sentido a dar a los textos, lo que se llama interpretación. Nuestro verdadero, nuestro sustancial trabajo (y que no es en absoluto abandonado al empirismo, a la intuición) reside más bien en la invención que en la demostración en forma. Allí juega siempre la dialéctica".[51]
Perelman declara que: "es al jurista, y según los métodos del razonamiento jurídico, a quien incumbe conciliar el espíritu con la letra de la ley, de dar su parte a cada uno de los valores que el sistema de derecho se esfuerza en promover. El razonamiento jurídico se presenta así como una aplicación específica de la teoría de la argumentación, generalización de la retórica y de la dialéctica grecorromanas”.[52]
Luego, es la presencia de las técnicas argumentativas y los tópicos jurídicos, antes citados, y el manejo de éstos como razones o instrumentos intelectuales que permiten justificar las decisiones judiciales, lo que, a nuestro juicio, revela la naturaleza tópica o retórica del proceso de interpretación y aplicación de las normas del derecho positivo a los casos concretos (subsunción)[53], y es lo que nos permite hablar de interpretaciones "razonables" o "irrazonables" de una determinada norma jurídica general cualquiera, y no de una única interpretación "verdadera" o "exacta" o "racional" de ésta. Y, por consiguiente, de una sentencia "justa" o "injusta", "conveniente" o" inconveniente" porque estamos en el ámbito de la argumentación, o sea, de los razonamientos dialécticos o retóricos y no de los razonamientos demostrativos o analíticos, o para utilizar la terminología de Luis Recasens Siches, nos encontramos en el campo de la "lógica" o "logos de lo razonable o de lo humano". [54] La "lógica jurídica se presenta así como el conjunto de técnicas de razonamiento que permiten al juez conciliar, en cada caso de especie, el respeto del derecho con la aceptabilidad de la solución encontrada"[55].
Escovar León, apunta que el argumento se constituye en una cadena de proposiciones, presentadas de tal manera que de una de ellas se sigue a otra, hasta justificar la conclusión. [56] El juez recurre en su práctica al silogismo judicial a la hora de sentenciar, sin embargo ese paradigma está siendo cuestionado por la teoría de la argumentación; ambos métodos, el del silogismo como la argumentación deben ser utilizados de acuerdo con los casos objetos de la sentencia, así tenemos que los casos que sean fáciles pueden ser resueltos por la vía del silogismo sin que ello traiga mayores controversias, pero al tratarse de casos difíciles, como aquellos que no tiene una única respuesta correcta, el silogismo no es suficiente. En estos casos, la mejor respuesta es la que recibe el respaldo de la comunidad jurídica y, por consiguiente, la consistencia y finura de la argumentación es la que podría generar ese máximo consenso. [57]
La construcción de una cultura de la oralidad en un sistema de justicia infiere que los operadores jurídicos realicen una argumentación adecuada consustanciada con la idea de que lo manifestado oralmente se traduce en las pretensiones de las partes y su fundamento central, siendo importante revisar la argumentación a la luz del derecho, tal y como se aborda en el punto que sigue.
2. El Derecho como Argumentación Jurídica
La argumentación es un ingrediente importante de la experiencia jurídica, prácticamente en todas sus facetas: tanto si se considera la aplicación como la interpretación o la producción del Derecho; y tanto si uno se sitúa en la perspectiva del juez como en la del abogado, el teórico del Derecho, el legislador... Lo que quizás sea menos obvio es aclarar en qué consiste, o en qué se traduce, exactamente esa importancia y, sobre todo, mostrar de qué manera la perspectiva argumentativa permite entender a fondo muchos aspectos del Derecho y de la teoría jurídica y provee, en fin, de instrumentos sumamente útiles para operar con sentido en el Derecho; particularmente, en los sistemas jurídicos de los Estados Constitucionales.[58]
El Derecho es (si se quiere, además) una actividad, una empresa de la que se forma parte, en la que se participa. La función del teórico del Derecho no puede limitarse a describir lo que hay; lo esencial es más bien un propósito de mejora de esa práctica, de mejora del Derecho. Eso significa, de alguna forma, poner en cuestión la distinción entre el ser y el deber ser, entre el discurso descriptivo y el prescriptivo; o, quizás mejor, reparar en que esa distinción sólo es pertinente desde determinada perspectiva, pero no desde otras; como diría Dewey, es una distinción, no una dicotomía. Así, por ejemplo, el enunciado interpretativo emitido por un juez no describe algo preexistente, pero tampoco puede verse simplemente como una prescripción, sino que se trata más bien de una creación peculiar, un desarrollo guiado, aunque no predeterminado en todos sus aspectos, por ciertos criterios (algo intermedio entre crear y aplicar) y que, en cierto modo, tiene algo de descriptivo y de prescriptivo. [59]
En la perspectiva del profesor Manuel Atienza, la consideración del Derecho como argumentación lo que importa no es sólo, o fundamentalmente, la conducta de los jueces y de otros actores jurídicos, sino también el tipo de razones que justifican (y, en parte, también guían) esas conductas. Por lo demás, el discurso justificativo es incompatible con el emotivismo axiológico defendido por los realistas; dicho de otra manera, el enfoque del Derecho como argumentación está comprometido con un objetivismo mínimo en materia de ética. [60] Uno de los aspectos, quizás el más difícil, del enfoque del Derecho como argumentación consiste en ofrecer una reconstrucción satisfactoria del razonamiento jurídico que dé cuenta de sus elementos morales y políticos; o, dicho de otra manera, de las peculiaridades del razonamiento jurídico dentro de la unidad de la razón práctica. [61]
La visión del Derecho como argumentación presupone cierto grado de aceptación del Derecho pero, naturalmente, eso no supone la aceptación de cualquier sistema jurídico. Por eso, ese tipo de enfoque cobra especial relevancia en relación con el Derecho del Estado constitucional y puede resultar irrelevante (cuando no, ideológico) en relación con otros tipos de sistemas jurídicos. [62]
Según la percepción que hace Atienza[63], el Derecho como argumentación trata de conectar los elementos de análisis a partir de una visión activa conceptualizada en la justicia instrumental que se inicia con el conflicto y en este sentido, argumenta el juez que tiene que resolver un conflicto tomando una decisión y motivándola, pero también el abogado que trata de persuadir al juez para que decida en un determinado sentido; o que asesora a un cliente para que emprenda un determinado curso de acción; o que negocia con otro abogado la manera de zanjar una disputa, y el legislador, que propone la elaboración de una ley para lograr tales y cuales finalidades, que defiende que tal artículo tenga éste u otro contenido, por lo tanto bajo estas premisas señaladas, podemos concluir en esta investigación que el derecho como argumentación implica que el juez y las partes deben sostener sus argumentos con base a una logicidad y razonabilidad, y no una mera conclusión sin base sólida argumentativa.
[1]. Real Academia Española: “Diccionario de la Lengua Española”. Vigésima Edición, Tomo I, Madrid, 1984, p. 415.
[2]. Kaarlo Tuori: Oikeusnormien assettamismenettelyt ja oikeuden Krusitendenssit, en: Politiikka 3, 189 ss, citado por Aulis Aarnio: Lo racional como razonable.Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1991, p. 41.
[3]. K. Tuori: Oikeusnormien assettamismenettelyt…op, cit., pp. 89 ss, citado por A. Aarnio: Lo racional…op. cit., p 41.
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[5]. Código de Procedimiento Civil de Venezuela.
Artículo 12. Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los Jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe.
[7]. Luis Prieto Sanchis: Ideología e Interpretación Jurídica. Editorial Tecnos, S.A. Madrid. 1987, p. 13.
[8]. Alchourron, C. y Bulygin, E.: Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1974, pp. 133 y ss. Citado porL. Prieto S.: Ideología… op. cit., p. 13.
[10].Charles Louis de Secondat, Barón de Montesquieu: “El Espíritu de las leyes”. Vertido al castellano con notas y observaciones por Siro García del Mazo. Biblioteca de Derecho y de Ciencias Sociales. Librería General de Victoriano Suarez, Preciados, 48. Madrid. 1906.
[11]. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Artículo 140. El Estado responderá patrimonialmente por los daños que sufran los o las particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la administración pública.
[12]. Bernard Schwart: Los Diez Mejores Jueces de la Historia Norteamericana. Editorial Civitas S.A. Primera Edición, Madrid. 1980.
[13]. Von Wright, G.H.: Humanismi elämänasenteena. pp. 96 ss, citado por A. Aarnio: Lo racional… op. cit. 49.
[14]. A. Aarnio: Lo racional… op. cit. p. 49.
La tarea de la dogmática jurídica práctica es interpretar determinados textos. Está orientada pragmáticamente. Por otra parte, la dogmática jurídica teórica está interesada principalmente en los marcos sistemáticos del orden jurídico. Sin embargo, en la práctica de la investigación hay continuas conexiones internas entre estos dos modelos de orientación.
[15]. Vease José Ferrater Mora: Diccionario de Filosofía. 3era edición. Buenos Aires, Sudamericana, 1951, p.34; André Lalande: Vocabulario Técnico y Critico de la Filosofía. Trad del Francés por varios profesores coordinados por Luis Alfonso. Buenos Aires. El Ateneo. 1953, p. 548; Nicola Abbagnano: Diccionario de filosofía, trad. del italiano por N. Galletti. 2da edición. México-Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 1996; p. 603, citado por Hermann Petzold Pernía:Interpretación e Integración en el Código Civil venezolano. Colección de Monografías del Instituto de Filosofía del Derecho. Facultad de Derecho de la Universidad del Zulia. 1984, p. 3.
[16]. Emerich Coreth: Cuestiones Fundamentales de Hermenéutica. Trad. del Alemán por Manuel Balasch, Barcelona, Herder, pp. 7-8, citado por H. Petzold P.:Interpretación e Integración… op. cit., p. 4.
[17]. Martin Heidegger: Unterwes sur Sparche, p. 36, citado por H. Petzold P.: Interpretación e Integración… op. cit., pp. 4.
[18]. Martin Heidegger: El ser y el tiempo, Trad. del alemán por José Gaos. 5ta ed. México, Fondo de Cultura Económica, 1974; p. 166, citado por H. Petzold P.:Interpretación e Integración… op. cit., p. 4.
[19]. M. Heidegger: El ser y… op. cit., pp. 168-169, citado por H. Petzold P.: Interpretación e Integración… op. cit., p. 4.
[20]. E. Coreth: Cuestiones… op, cit., p. 74, citado por H. Petzold P.: Interpretación e Integración… op. cit., p. 6.
[22]. Claude Du Pasquier: Introducción a la Teoría General del Derecho y la Filosofía Jurídica, Trad. del francés por Juan Bautista de Lavalle y Julio Ayasta González. 2da edición Lima, librería Internacional del Perú, 1950, pp.180-181, citado por H. Petzold P.: Interpretación e Integración… op. cit., p. 8.
[23]. Eduardo García Maynez: Misión y Límites de la Hermenéutica Jurídica, Anuario de filosofía, México–Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 1962, año VII, Nº 8, p. 121, citado por H. Petzold P.: Interpretación e Integración… op. cit., p. 8.
[24]. Ch. Perelman: La interpretación jurídica. Trad. Del francés por H. Petzold Pernía. Cuaderno de trabajo N° 7. Maracaibo. Centro de Estudios de Filosofía del Derecho, LUZ-Facultad de Derecho, 1974, pp. 8-9, citado por H. Petzold P: Interpretación e Integración… op. cit., p. 11.
[26]. E. Buyssen: La communication et Varticulation linguistique, cit, por Georges Mounin: Sémiologie de la communication et sémiologies de la signification, en lntroduction a la sémiologie. Paris, Les Editions de Minuit, 1970; p. 13. Por su parte, Mounin expresa que la semiología es "la ciencia general de todos los sistemas de comunicación por señales, signos o símbolos" (Introducción, en Introductjon ala sémiologie...; p. 7), citado por H. Petzold P.: Interpretación e Integración… op. cit., p. 11.
[27]. Pierre Guiraud: La Semántica. Trad. del francés pbr Juan A. Hasler. México-Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 1960; p.9, H. Petzold P.:Interpretación e Integración… op. cit., p. 11.
[28]. Pierre Guiraud: “La Semántica”. op. cit., p.18, H. Petzold P.: Interpretación e Integración… op. cit., p. 11.
[29]. Pierre Guiraud: La Sémiologie… op., cit., p. 29, citado por H. Petzold P.: Interpretación e Integración… op. cit., p. 11.
[30].José Roberto Vernengo: Curso de Teoría General del Derecho. Buenos Aires, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1972; p. 379, citado por H. Petzold P.: Interpretación e Integración… op. cit., p. 12.
[33]. J. R. Vernengo: Curso de Teoría… op. cit., p. 381, citado por H. Petzold P.: Interpretación e Integración… op. cit., p. 14
[34]. J. R. Vernengo: Curso de Teoría… op. cit., p. 382, citado por H. Petzold P.: Interpretación e Integración… op. cit., p. 14
[35]. Perelman, Ch: Eléments d`une théorie de l'argumentation, en Logique et Argumentaron. Bruxelles, Presses Universitaires de Bruxelles, 1968; p. 84, citado porH. Petzold P.: Interpretación e Integración… op. cit., p. 18.
[36]. Hegel: Principes de la Philosophie du droit. Trad. de l'allemand par André Kaan. Gallimard, 1966; p. 240, parágrafo 213, citado por H. Petzold P.:Interpretación e Integración… op. cit., p. 25.
[37]. Karl Englisch: La Idea de Concreción en él Derecho y en la Ciencia Jurídica Actuales. Trad. del alemán por Juan José Gil Cremades. Pamplona. Ediciones Universidad de Navarra, 1968; p. 239, citado por H. Petzold P.: Interpretación e Integración… op. cit., p. 25.
[38]. Luis Recasens Siches: Interpretación del Derecho…, op. cit., pp. 544-545, citado por H. Petzold P.: Interpretación e Integración… op. cit., pp. 25-26.
[39]. Andre-Vincent : (O.P.), Ph. I. L`abstrait et le concret dans l`interprètation (en lisant Engisch), en Archives... ;N° 17, pp. 135-136, citado por H. Petzold P.:Interpretación e Integración… op. cit., p. 26.
[40]. Eduardo J. Couture: “Estudios de Derecho… “. op. cit., p. 36, citado por H. Petzold P.: Interpretación e Integración… op. cit., p. 28.
[41]. Luis Recasens Siches: Interpretación del Derecho...”; op. cit., p. 546, citado por H. Petzold P.: Interpretación e Integración… op. cit., p. 29.
[42]. Helmut Coing: Fundamentos de Filosofía del Derecho. Trad. Del alemán por Juan Manuel Mauri. Barcelona. Ariel. 1961. p. 261, citado por H. Petzold P.:Interpretación e Integración… op., cit., p. 29.
[43]. H. Coing: Fundamentos…; op. cit., pp. 262-263, citado por H. Petzold P.: Interpretación e Integración… op. cit., p. 26.
[44]. Chaim Perelman: “Eléments d'une théorie de l`argumentation...”; op. cit., p. 85, citado por H. Petzold P.: Interpretación e Integración… op. cit., pp. 30-31.
[45]. Piero Calamandrei: Instituciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo Código. Trad. del italiano por Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires, E.J.E.A., 1973; v. III (Estudios sobre el proceso civil); pp. 234 y 240, citado por H. Petzold P.: Interpretación e Integración… op. cit., pp. 32.
[46]. Chaim Perelman: Logique Juridique. Nouwelle rhétorique...; op. cit., pp. 162-163, citado por H. Petzold P.: Interpretación e Integración… op. cit., p. 32.
[47]. María Rifá Soler; Richard González, Manuel; Riaño Brun, Iñaki: Derecho procesal civil. Volumen I. 2da Edición. Fondo de Publicaciones del Gobierno de Navarra. España. 2010. pp. 34-36.
[48]. José Manuel Delgado Ocando: Programa de Filosofía del Derecho Actual. Edit. Universitaria - Universidad del Zulia. 1969. pp. 149, 166-167.
[49]. Aristóteles: Tópicos, lib. I cap. 1, 100 a; "Analítica Primera", lib.I, caps. 1-4, y "Analítica Posterior", lib. I. cap. 2, 71b, en Obras. Trad. del griego por Francisco de P. Samarach. 2a ed. Madrid, Aguilar, 1973; pp.418, 275-279 y 354-355.
[50]. Clarence Morris: Como razonan los abogados. Trad. el inglés por María Antonia Baralt. la. ed. México, Limusa- Villey, 1966. p. 54.
[53]. Hermann Pernía Petzold: El problema de la subsunción y la argumentación jurídica, en Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad Central de Venezuela, Caracas, 199: Nº 104, pp. 103-115.
[54]. Luis Recasens Siches: Tratado General de Filosofía de Derecho. 5a ed. México, Porrúa, 1975; pp. 645-665.
[55]. Ch. Perelman: Ontologie juridique et sources du droit, en Archives de Philosophie du Droit. Paris, Sirey, 1982; p. 3 citado por Hermann Petzold Pernía: Guía de Estudio Asignatura Interpretación y Argumentación Jurídicas. Facultad de Derecho, LUZ, Maracaibo, (s/f).
[56]. Ramón Escovar León: La motivación de la sentencia y su relación con la argumentación jurídica. Caracas, Academia de Ciencias, Políticas y Sociales. pp. 151-152.
[57]. R. Escovar L.: La motivación de la sentencia…op. cit. pp. 151-152.
[62]. M. Atienza: El Derecho…op. cit., p. 54. Finalmente, el marxismo y las teorías críticas del Derecho no pueden dar cuenta del discurso justificativo, el cual presupone cierto grado de aceptación del Derecho. El formalismo jurídico simplifica mucho las cosas, ve más orden del que realmente hay. Pero las tesis de la indeterminación radical del Derecho, de la disolución del Derecho en la política, etc., imposibilitan que se pueda dar cuenta del discurso interno del Derecho, esto es, no dejan lugar para un discurso que no sea ni descriptivo, ni explicativo, ni puramente crítico. No cabe, por ello, hablar ni de método jurídico ni de argumentación en sentido estricto, sino únicamente de uso instrumental o retórico del Derecho.
