AMPARO (PROCEDENCIA)
El sistema de defensa de la constitucionalidad que se activa por medio de la pretensión de Amparo Constitucional, ofrece varias situaciones que pueden ser encuadradas atendiendo a sus modalidades; por la naturaleza del interés constitucional; por las partes que ejercen la acción; por las personas o entidades que generan el agravio y; por los hechos, actuaciones o actos provenientes de una ley o norma de carácter legal o sublegal, conforme a quién la emite.
Gimeno Sendra, realiza una explicación de los requisitos objetivos de la pretensión de amparo constitucional, haciendo una distinción de la fundamentación de hecho y de derecho. Conforme a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español (artículo 41.2) la fundamentación de hecho se circunscribe a que el amparo protege a todos “frente a las violaciones de los derechos y libertades a que se refiere el amparado anterior, originadas por disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho de los poderes públicos del Estado”.
De la declaración del citado precepto claramente se infiere que la fundamentación de la pretensión de amparo está constituida por la concurrencia de estos dos elementos:
i) al bien litigioso sobre el que la petición se contrae ha de consistir en un “derecho o libertad publica” presuntamente vulnerado;
ii) el objeto material a través del cual ha de cometerse dicha violación ha de ser una “disposición, acto jurídico o vía de hecho” de los poderes del Estado.
i) El bien litigioso: Una de las especialidades de la pretensión de amparo estriba en que el “bien o cosa litigiosa” sobre la que recae necesariamente ha de consistir en un derecho o libertas publica tutelado por la Constitución. El recurso de amparo no está concebido para la protección de cualquier derecho subjetivo, sino tan solo para los constitucionales y no todos ellos, sino únicamente los contenidos en la Sección 1.° del Capítulo II del Título I de la Constitución, así como el principio de igualdad del art. 14 y el derecho a la objeción de conciencia (art. 30.2 CE).
ii) El objeto material: Según el art. 41.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español, el objeto material a través del cual ha de infringirse el libre ejercicio de un derecho o libertad público ha de ser una “disposición, acto jurídico, omisión o vía de hecho” de los poderes públicos. Quedan excluidos, de este modo, los hechos naturales o jurídicos que pudieran vulnerar los derechos fundamentales, como también lo están los actos jurídicos de los particulares, los cuales, no pueden directa e inmediatamente constituirse en objeto de la pretensión de amparo.
ii.a) Disposiciones: Las únicas disposiciones normativas que pueden fundamentar una pretensión de amparo son los Reglamentos de la Administración Pública. Las Leyes y las disposiciones normativas con rango de Ley, presuntamente inconstitucionales, tan solo pueden ser combatidas mediante el “recurso de inconstitucionalidad” (art. 31 LOTC) o indirectamente a través de la cuestión de inconstitucionalidad (art. 35.1 LOTC).
ii.b) Actos: Tanto los actos positivos como las omisiones, procedan del Poder Judicial o del Ejecutivo, pueden fundamentar la pretensión de amparo.
Existe omisión cuando, estando el funcionario vinculado por una obligación de obrar o prestación determinada, incumpliéndola impida el libre ejercicio de una libertad o derecho fundamental. Las vulneraciones por omisión adquieren singular relevancia en los denominados por García de Enterría “derechos subjetivos reacciónales” (así, por ejemplo, el derecho a la tutela del art. 24.1 C.E.). No parece, sin embargo, que pueda servir de fundamento a un recurso de amparo la omisión del Poder Legislativo frente a un mandato constitucional que le vincule a promulgar un texto normativo de determinado contenido. A diferencia de otros ordenamientos (v.gr. el recurso de amparo en Alemán), en donde está expresamente recogida dicha posibilidad (Stern), la estrecha redacción del art. 42 LOTC (“decisiones o actos sin valor de Ley”) no parece autorizarla, lo que, sin lugar a dudas, contribuyo a mantener en una actitud “perezosa” a nuestro Parlamento frente a determinadas materias (así, por ejemplo, la instauración del Jurado, que, no obstante el mandato contenido en el art. 125 CE, se efectuó mediante la ley 5/1995) de necesario desarrollo normativo para la pacífica convivencia de los ciudadanos.
A través del recurso de amparo pueden ser impugnados los actos de cada uno de los Poderes del Estado (Ejecutivo, Judicial y Legislativo). Las líneas fronterizas, a efectos del procedimiento previo aplicable, sobre todo entre los actos administrativos y gubernativos y los procesales, no son siempre lo suficientemente nítidas. Así, determinados actos aparentemente procesales no dejan de ser administrativos o gubernativos; ello es lo que ocurre, por ejemplo, con los actos procedentes de cualesquiera ilegitimas Jurisdicciones especiales o de las que, siendo legítimas, extralimitan inconstitucionalmente su competencia (la Jurisdicción militar) o con los actos del órgano de autogobierno de la Magistratura.
ii.c) “Vías de hecho”: El concepto “vías de hecho”, que por vez primera acuña en el ordenamiento español la LOTCE en sus arts. 41.2 y 43.1, es una creación de la jurisprudencia francesa de la que se ha hecho eco nuestra doctrina administrativa. Por vía de hecho cabe entender la vulneración por parte de la Administración de algún derecho fundamental, sin la existencia de acto administrativo alguno o con una omisión total de las normas de competencia o del procedimiento administrativo.
Si el efecto fundamental de la “vía de hecho” es permitir a quien la ha sufrido acudir a los Tribunales ordinarios para obtener su reparación, no podía suceder de otra manera que también abriera las puertas al proceso de amparo.
Por su naturaleza, las vías de hecho tan solo son predicables de la actuación de la Administración. Por tal razón, ni el art. 44 ni el art. 42 LOTCE contemplan la posibilidad de que el Poder Judicial o el Legislativo pudieran cometerlas. Dentro del concepto de vía de hecho hay que entender las omisiones de la Administración de la realización de una prestación, impuesta por la Constitución, y de la cual depende el efectivo ejercicio de un derecho fundamental.
iii) Actualidad e inmediatez de la lesión: Para que prospere el recurso de amparo no es necesario que sea ejercitado por el tribunal del derecho público vulnerado, basta que lo haga cualquier persona con “interés legítimo”; pero lo que si resulta obligado es que haya existiendo una lesión de un derecho fundamental o de que, al menos, exista el fundado temor de que ésta pueda producirse. Tal y como indica el art. 41.3 LOTC “en el amparo constitucional no pueden hacerse valer otras pretensiones que las dirigidas a restablecer o preservar los derechos o libertades por razón de los cuales se formuló el recurso”.
Como ya se anotó en su momento, en el proceso de amparo no tienen cabida las pretensiones declarativas puras. Tal y como ha afirmado el Tribunal Constitucional, “sin lesión previa de un derecho fundamental no puede haber pretensión alguna a su reconocimiento” (STC 79/1982, de 20 de diciembre). El Tribunal Constitucional no está para declarar la vigencia de los derechos fundamentales, sino para impedir su vulneración o puesta en peligro y para restablecer el ordenamiento constitucional y al particular en el pacifico y libre ejercicio de su derecho.
Por tal razón, y sin perjuicio de que se ejercitan el recurso de inconstitucionalidad, tampoco debería admitirse un recurso de amparo contra disposiciones normativas que todavía no han entrado en vigor, aun cuando sus hipotéticos actos de aplicación pudieran vulnerar derechos fundamentales o, en general, cuando falten los presupuestos para la entrada en vigor de los efectos jurídicos de la norma (Stern).
Por el contario, una vez promulgada la norma o entrada en vigor (v.gr. imaginemos una Orden Ministerial que obligara a los inquilinos a declarar sobre su ideología, religiosa o creencia, tal y como ocurrió en Alemania), al día siguiente puede servir de fundamento a una pretensión de amparo y debe prosperar sin necesidad de que sea aplicada; es suficiente que cualquiera de sus destinatarios, por ostentar “interés legítimo” ejercite el recurso de amparo, el cual habrá de prosperar porque, como señala el art. 41.3 LOTC, el objeto de la pretensión de amparo no consiste sólo en restablecer, sino también en preservar los derechos fundamentales.
iv) Fundamentación jurídica: La pretensión de amparo se distingue claramente de cualquier otra por la necesidad de estar fundada en normas de Derecho Constitucional y, como se ha visto, no en todas ellas, sino exclusivamente en los arts. 14 a 30.2 CE. A ella se refiere el art. 43.3 LOTC al disponer que “el recurso sólo podrá fundarse en la infracción por una resolución firme de los preceptos constitucionales que reconocen los derechos o libertades susceptibles de amparo”.
Sin embargo, a los efectos de la determinación del objeto procesal del recurso de amparo, la fundamentación jurídica no es un requisito esencial de la pretensión. También en el proceso de amparo rige la doctrina de la sustanciación de la pretensión (Guasp, Fairen), de manera que la existencia o no de una pretensión de amparo no depende tanto de la invocación del derecho constitucional presuntamente vulnerado, cuando de si existió o no en realidad dicha vulneración.
La pretensión de amparo está fundamentada, pues, en una lesión histórica de un derecho fundamental. De aquí que, como veremos, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no haya sido muy formalista o rigurosa a la hora de tratar el presupuesto de la “invocación o protesta formal del derecho fundamental vulnerado” (art. 44.1.c LOTC), y de aquí, también, que sobre la calificación jurídica del sustrato fáctico de la pretensión: “iura novit curia”. El Tribunal Constitucional puede comunicar a las partes la existencia de “otros motivos distintos a los alegados” (art. 84 LOTC), como podría aplicar en sus Sentencias otros preceptos constitucionales vulnerados, con independencia de los invocados por las partes.
Por tal razón, no existe mutación de la pretensión de amparo, si lo que tan solo ha sucedido es un cambio del nomen iuris de la fundamentación de la pretensión (SSTC 35/1983, de 11 de mayo y 142/200, 14/2001 y 136/2002, por citar las más recientes). Por el contrario, existiera transformación de la pretensión si se invocan nuevas o distintas violaciones de los derechos fundamentales (STC 79/1982, de 20 de diciembre, ya citada).
La doctrina española al respecto ha tenido una influencia importante en Venezuela, por la falta de una ley que desarrolle la denominada jurisdicción constitucional, siendo que en Venezuela el demandante en amparo debe realizar una calificación jurídica de los hechos que denuncia, siendo prudente destacar que dicha calificación jurídica no vincula necesariamente al Juez del Amparo, atendiendo al principio finalista de la protección constitucional donde lo relevante es producir la tutela del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales.
Igualmente, podemos sostener que en la procedencia del amparo, el juez como garante de la constitucionalidad, no se encuentra vinculado, conforme al principio iura novit curia, pudiendo cambiar la calificación jurídica de los hechos realizada por las partes, y restaurar la situación jurídica lesionada, siendo un criterio de la Sala Constitucional venezolana que el Juez del amparo, es un Juez que produce cosas juzgadas formales, por lo tanto puede acudir a otra figura jurídica para restaurar la situación violada, situación similar a la que se aplica en el sistema jurídico constitucional en España.
El contenido de la pretensión de amparo ha de estar dirigida “restablecer o preservar los derechos y libertades”. La Sentencia deberá contener, y de la cual habrá de recibir una congruente satisfacción, es todavía más explícito al establecer que “contendrá algunos de los pronunciamientos siguientes:
a) Declaración de nulidad de la decisión, acto o resolución que haya impedido el pleno ejercicio de los derechos o libertades protegidos…;
b) Reconocimiento del derecho o libertad pública…;
c) Restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho o libertad…”.
De la exégesis de los mencionados preceptos se deduce que nos encontramos ante una pretensión de naturaleza mixta: de un lado, es declarativa, por cuanto en ella se ha de solicitar la declaración de nulidad del acto causante de la lesión de un derecho o libertad, así como su reconocimiento; pero de otro es también de condena, puesto que el demandante habrá de pedir el restablecimiento de su derecho o libertad infringido “con la adopción de las medidas apropiadas, en su caso, para su conservación.
Al igual que las denominadas “pretensiones de plena Jurisdicción” del proceso contencioso-administrativo, la pretensión de amparo tiene un presupuesto material o fáctico: la vulneración de un derecho por un acto, aun cuando el bien litigioso y el objeto material estén en cuanto a su extensión en relación inversa (en aquel se puede solicitar la declaración y restablecimiento de cualquier derecho subjetivo, en cuanto que en el amparo sólo los derechos fundamentales) y, por tanto, una similar solicitud: la declaración de nulidad del acto lesivo y el reconocimiento y restablecimiento al recurrente en su derecho subjetivo vulnerado.
Dos son, los elementos esenciales de la pretensión de amparo: a) la causa petendi, que viene determinada por la vulneración de un derecho fundamental, a través de una disposición, acto, omisión o vía de hecho de los poderes públicos, y b) el petitum, que, no obstante la dicción literal del art. 55.1LOTC (“…contendrá alguno o algunos…”) necesariamente habrá de contener la solicitud de declaración de nulidad de la disposición, acto o vía de hecho causante de la lesión y la de reconocimiento y restablecimiento (y, por tanto, condena al poder público o requilibrar la situación jurídica alterada) del derecho o libertad pública vulnerada. Cualquier alteración de alguno de estos dos elementos esenciales ha de producir una modificación de la pretensión.
El proceso de amparo, no puede tener por objeto una mera pretensión declarativa pura de reconocimiento de un derecho fundamental que no haya sufrido vulneración alguna. Sin embargo, es procedente la pretensión de amparo para la preservación (art. 41.3 LOTC) de un derecho fundamental, frente a una amenaza o temor real de que pudieran producirse actos de perturbación de su libre ejercicio (Pera Verdaguer). En tal caso, habrán de concretarse en el petitum las medidas a adoptar por el órgano jurisdiccional a efectos de poder obtener la conservación del goce pacifico del derecho.
Eventualmente podrá solicitar también la declaración de inconstitucionalidad de una determinada norma del ordenamiento. En tal caso, la sala (o, en su caso, la Sección) podrá suscitar de oficio la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad (art. 55.2 LOTC). Nos encontramos aquí ante una nueva pretensión declarativa que viene a acumularse a la originaria de amparo. Pero esta nueva pretensión en nada altera a la del amparo porque, a los efectos del referido recurso, lo decisivo es que un acto del poder público haya producido una lesión de un derecho fundamental, siendo indiferente que el acto haya sido emanado en aplicación de una norma inconstitucional o como consecuencia de una errónea interpretación de un norma que esté en absoluta conformidad con la Constitución (STC 45/1982, de 12 de junio).
Para lograr una sistemática que permita la comprensión de los diferentes modos del ejercicio de la pretensión de Amparo Constitucional, servirá de explicación la doctrina establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia venezolano, así como las distintas legislaciones que dominan el campo de reglamentación de la pretensión constitucional y cada modalidad esta direccionada por el acto que la motiva.
Nota: Se autoriza la publicación de esta investigación, citando su fuente.
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