El Amparo Constitucional. Fundamento

Fundamento Constitucional del Amparo

El artículo 2 de la Constitución, consagra a Venezuela como un “Estado democrático y social de Derecho y de Justicia”, y se elevan como valores superiores del sistema jurídico, los derechos fundamentales que los Convenios y Tratados Internacionales han establecido y aceptados por medio de la ratificación por nuestro país, a tal punto que la misma Constitución venezolana, de acuerdo a explicaciones que hemos realizado en este trabajo con anterioridad, garantizan como derechos personales, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

   La Constitución venezolana en su artículo 3, establece con claridad los fines del Estado en la defensa y el desarrollo de las personas, así como el respeto a su dignidad, garantizando el cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución.

   Los fines esenciales del Estado venezolano, se encuentran garantizados formalmente con el artículo 19 de la Constitución, siendo un deber del Estado garantizar a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos, para lo cual los órganos del Poder Público deben respetar estos principios y la garantía de cumplimiento radica en la obligatoriedad para estos órganos en el ejercicio de sus actividades. 

   La posibilidad de ejercer o accionar el mecanismo de tutela constitucional, tiene su base en el artículo 26 de la Constitución, que consagra el derecho de acceso a la jurisdicción, por medio de una tutela eficaz. Se precisa en la norma en comento que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

   La tutela eficaz se inicia con la garantía que el Estado tiene para generar una administración de justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

   En el libro “El Derecho de Jóvenes en Venezuela y su protección judicial”, explicamos que el derecho de acción se concibe como una posibilidad jurídica que tienen los ciudadanos de satisfacer los intereses sustanciales, entrando en juego la forma como debe comportarse la jurisdicción frente a esa posibilidad jurídica, ya que ese derecho debe ser garantizado por el Estado, mediante el cumplimiento de las garantía a un proceso debido, que informa la misma Constitución en su artículo 49, norma que describe el derecho sagrado a la defensa y a la asistencia jurídica durante el curso de una juicio; el derecho de los demandados a conocer las demandas incoadas en su contra, mediante formas efectivas de emplazamiento; el derecho de las partes de conocer las pruebas y tener el tiempo necesario para ejercer la defensa, entre otros. 

   Igualmente, señalamos en el trabajo de protección de los Jóvenes en Venezuela, que el derecho de acción se vincula con la efectividad de la tutela judicial, la cual predica el artículo 26 del dispositivo Constitucional, se encuentra con la necesaria respuesta efectiva de los tribunales frente a los planteamientos que se le hagan, lo que hemos denominado en este trabajo “la justicia instrumental”, entendida ésta como la que se presenta en el devenir de los tribunales, obteniendo así una respuesta judicial oportuna, producto de una motivación racional, para que el justiciable y la sociedad controlen la actividad judicial del Estado, circunstancias que determinan en opinión de este autor el derecho de acceso a la jurisdicción en forma efectiva. 

   Para Gimeno Sendra, la Constitución encomienda al Poder Judicial la potestad jurisdiccional, la cual, en la inmensa mayoría de los conflictos, no se activa de oficio, sino que necesita que alguien provoque su actuación a través del ejercicio de un derecho que la doctrina procesal desde siempre ha denominado “derecho de acción” y ahora la Constitución lo ha bautizado como “derecho a la tutela judicial efectiva”.

   Como consecuencia del ejercicio de este derecho fundamental, que corresponde a “todos” (personas jurídicas y físicas, nacionales o extranjeras), los particulares tienen siempre el libre acceso o camino abierto a los tribunales para la interposición de una pretensión u oponerse a ella en punto a obtener de los Juzgados y Tribunales la satisfacción de sus respectivas pretensiones o resistencias, haciendo desaparecer definitivamente el conflicto.

   Ello es así, debido a la vigencia, en el proceso civil, del principio “dispositivo”, cuya primera y principal característica es la del cumplimiento de los axiomas “ne procedat iudex ex oficio” o el de que “donde no haya un actor que no exista ningún Juez”. Como consecuencia de la vigencia de este principio, para poner en marcha la actividad jurisdiccional del Estado hace falta una petición o impulso de parte, cual es el ejercicio del derecho de acción.  

   El mismo autor referido, al explicar el contenido esencial del derecho de acción, parte de la amplia y consolidada doctrina del Tribunal Constitucional español sobre el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, podemos definir el derecho de acción como derecho fundamental que asiste a todo sujeto de Derecho, a acceder libremente al poder Judicial, a través de un proceso con todas las garantías y a todas sus instancias, deducir en él una pretensión u oponerse a ella y obtener de los Juzgados y tribunales una resolución definitiva, motivada y razonada, fundada en Derecho, congruente y, a ser posible, de fondo, que ponga irrevocablemente término al conflicto, así como a obtener la ejecución de lo resuelto.

   La titularidad del derecho a la tutela, como el de la totalidad de los contenidos en el art. 24 corresponden a “todos”, es decir, a todos los sujetos del Derecho, tanto a las personas jurídicas, privadas y públicas, tengan o no plena capacidad jurídica (y, así, el art. 6.4 y 5 LEC otorga capacidad a las masas patrimoniales y a los entes sin personalidad jurídica), como a las física (“nasciturus” incluido, para todo lo que le sea favorable: art. 6.2 LEC), sean nacionales, residentes de la Unión Europea o extranjeros, legalizados o no en España. De aquí que la STC 95/2003 pudo declarar la inconstitucionalidad del adverbio “legalmente” contenido en el art. 2.a) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, precepto que reconducía este derecho tan sólo a los extranjeros “que residan legalmente en España”. Y es que el derecho a la tutela judicial, más que un derecho fundamental de los españoles, es un derecho humano proclamado por los Pactos Internacionales (así, el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos).  

    Pero que la CE otorgue este derecho a todo ser humano, no significa que el ordenamiento no pueda establecer válidamente determinadas restricciones a los incapaces. Ahora bien, incluso en tales casos, la titularidad del derecho a la tutela pertenece a quien ostenta la capacidad para ser parte, es decir, a los incapaces.  

   El derecho de acción asiste, tanto con respecto a quien desee acceder al proceso para interponer una pretensión, esto es, al actor en el proceso civil y al querellante o acusador, en el penal, como a quien tenga que comparecer en el proceso como parte demandado o imputada, si bien el art. 24 CE denomina también a este derecho del imputado como “derecho de defensa” y lo adorna con todo un conjunto de derechos instrumentales (al silencio, a la asistencia letrada, a la presunción de inocencia, etc.), cuya finalidad consiste precisamente en hacer valer con eficacia su derecho de defensa.  

   El demandante y el acusador privado, el demandado y el imputado han de ostentar todos ellos el derecho a acceder libremente a un proceso, por lo que han de resultar, en principio, inconstitucionales los obstáculos, jurídicos o económicos, que puedan impedir o dificultar dicho libre acceso.  

   También a las partes pasivas las asiste el derecho a la tutela, para lo cual lo primero que han de conocer es la propia instauración de un proceso en su contra. Por esta razón, nuestro ordenamiento procesal es celoso a la hora de notificar el emplazamiento del demandado en su propio domicilio e incluso de indagar cuál sea éste (arts. 155 y 156 LEC). Si el Tribunal no adoptara estas cautelas, no hubiera negligencia por el demandado para eludir la comparecencia y no pudiera éste “purgar su rebeldía” (arts. 496 y ss.) a provocar la nulidad de la sentencia por indefensión, infringiría el derecho a la tutela.  

   Señala Gimeno Sendra, que este derecho de acceso al proceso lo es a todas y cada una de sus  instancias. Pero, en esta materia, hay que distinguir el acceso a la primera instancia, del de las demás.

    En la primera instancia, rige este derecho fundamental con toda su amplitud, de manera que no puede el legislador limitar o condicionar su ejercicio; sin embargo, el derecho de acceso a los recursos, que también se encuentran implícito en el derecho a la tutela, lo ha de ser con arreglo al sistema de recursos prestablecido y bajo el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos que condicionan su admisibilidad (SSTC 37 y 58/1995). De esta manera, el legislador puede, sobre todo en el ejercicio de los recursos extraordinarios, imponer al recurrente la exigencia de satisfacer determinados depósitos o cauciones, tendentes a garantizar su seriedad (SSTC 326/1994, 90/1989, 16/1986), presupuestos procesales de los recursos que, si son proporcionados, no obstaculizan el derecho a la tutela, ya que también es un derecho fundamental el que le asiste a la contraparte a un proceso “sin dilaciones indebidas” y a la rápida ejecución de su sentencia (art. 24.1 y 2 CE).  

    El derecho de acceso de los particulares a los Tribunales no puede suceder a través de cualquier procedimiento, sino, tal y como el núm. 2º del art. 24 CE señala, mediante un “proceso con todas las garantías”, lo que implica, en primer lugar, que dicho acceso lo sea al Juez legal imparcial o “predeterminado por la Ley” (art. 24.2 CE) y, en segundo, que ese instrumento que tiene el Juez para satisfacer las pretensiones y resistencias, esto es, el proceso, sea respetuoso con los principios de contradicción de armas, dispositivo en el proceso civil y acusatorio y en el penal.  

    Una vez las partes han deducido sus pretensiones y defensas, y han formulado, con contradicción e igualdad de armas, sus actos de alegación y prueba, el derecho a la tutela judicial exige que obtengan una Sentencia de fondo (o resolución definitiva equivalente, tales como los autos de archivos o de sobreseimiento), lo cual ha de resultar motivada en la prueba, fundada en Derecho y ha de ser racional y congruente con las pretensiones de las partes. 

  Veamos un poco más determinadamente estas notas esenciales del derecho a la tutela, cuya infracción posibilita también el recurso de amparo.  

    El art. 24.1 CE, al exigir que la tutela judicial ha de ser efectiva y que ha de proteger los derechos e intereses legítimos, impone una exigencia constitucional a los Juzgados y Tribunales, cual es la de que, siempre que sea posible, han de otorgar una propuesta jurídico material al conflicto que se les traslade, sin que puedan acudir a las por todo actor temida “sentencias absolutorias en las instancia”, salvo que exista un impedimento legal y razonable que impida ese pronunciamiento de fondo. Dicho en menos palabras, lo que la Constitución exige de los Jueces  es que impartan una justicia material.  

  Sucede, sin embargo, que el demandante ha de ser escrupuloso con el cumplimiento de los presupuestos procesales (competencia, capacidad, cumplimiento de cauciones o depósitos…) que impiden un pronunciamiento sobre el fondo. Si el incumplimiento de tales requisitos procesales obedece a la actitud negligente de la parte, la resolución definitiva será absolutoria o inadmisoria, pero fundada y proporcionada, en cuyo caso no se habrá infringido el derecho a la tutela.

 

   Pero, si los órganos judiciales, mediante la imposición de formalismos enervantes o de requisitos absurdos o desproporcionados, rehúyen de su obligación de  solucionar definitivamente el conflicto mediante la aplicación del Derecho material, se habrá vulnerado el derecho a la tutela. Como señala el Tribunal Constitucional, las decisiones de inadmisión de los recursos que efectúen los órganos judiciales solo pueden ser objeto de revisión por parte del TC, si la apreciación de la causa se ha llevado de forma arbitraria, inmotivada a como consecuencia de una interpretación rigorista y excesivamente formal que quiebre la proporción entre la finalidad del requisito incumplido y las consecuencias para el derecho fundamental (SSTC 162/1995, de 7 de noviembre; 38/1996, de 11 de marzo; 160/1996, de 15 de octubre; 93/1997, de 8 de mayo; 112/1997, de 3 de junio, y 207/1998, 205/2000).

   Por esta razón, nuestro ordenamiento procesal intenta prevenir o evitar estas resoluciones formales, denegatorias del derecho de acción, mediante el establecimiento de la obligación de examen por el Juez, y la inicio del proceso, del cumplimiento de los presupuestos procesales, debiendo otorgar a la parte interesada la facultad de subsanar sus posibles incumplimientos (así, en la comparecencia previa del juicio civil ordinario, contemplada en los art. 414 y ss. LEC), los cuales, de estimarse a su término, provocarían una sentencia absolutoria en la instancia, son lo que el demandante habría de volver, previa la subsanación del defecto, a iniciar todo el proceso.  

   Debido al mandato constitucional, contenido en el art. 120.3 CE, conforme al cual “las sentencias serán siempre motivadas”, el TC ha considerado incluido en el derecho a la tutela la obligación de los Juzgados y Tribunales de motivar las Sentencias.

   Pero este deber constitucional de motivación de las Sentencias no puede ser meramente formal (por ej., mediante la utilización de fórmulas impresas), sino que ha de dar repuesta al objeto procesal trazado por las partes. Y, así, la Sentencia, en primer lugar, ha de ser motivada en los hechos, lo que implica la determinación de los hechos probados y la expresión del razonamiento por el cual el tribunal obtiene su conclusión, exigencia que ha de ser superior en el proceso penal, cuando se trate de la valoración de la prueba indicaría (SSTC 174/1985, 175/1985, 160/1980, 229/1988, 94/1990, 124/1990, 381/1993, 62/1994, 206/1994, 244/1994, 182/1995, 173/1997 y 24/1997, 44, 117, 171 y 202/2000).

   En segundo lugar, ha de ser motivada también en la premisa mayor del silogismo judicial, es decir, en los Fundamentos de Derecho, en el que se ha de involucrar el Derecho aplicable e interpretado adecuadamente, pues como señalan las SSTC 86, 87 y 102/200, “la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, esto es, que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere “arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable” no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (SSTC 23/1987; 119/1998, 2219/1993, 162/1995; 112/1996, 162/1998 y 88/2000).

   Así, pues, cuando la sentencia sea inmotivada, incurra en un error patente o contenga una fundamentación irrazonada o irrazonable puede vulnerar el derecho a la tutela, lo que no significa, sin embargo, que el TC sea una tercera instancia o pueda confundirse el recurso de amparo con una apelación o una casación, pues, en materia de valoración de la prueba y de aplicación e interpretación del Derecho, los Juzgados y Tribunales han de ostentar la última palabra.  

   Finalmente, la última exigencia constitucional de las Sentencias, desde la óptica del derecho de acción o de la tutela, reside en que han de ser congruentes con las pretensiones y resistencias de las partes.

    A este requisito de la congruencia se refiere expresamente el art. 218.1 LEC, en cuya virtud “las sentencias deben ser… congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes… harán las declaraciones que aquellas exijan, considerando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos que hayan sido objeto de debate”.

    El derecho a la tutela judicial tan solo ampara las modalidades de incongruencias “omisiva”, también llamada “ex silentio”, “que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar algunas de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes” (SSTC 136/1998 y 113/1999), así como la mixta o por error, en que el Tribunal razona sobre otra pretensión ajena al objeto del proceso (SSTC 136/1998, 230/1998, 15/1999 y 29 y 96/1999).  

   Debido a la circunstancia de que la tutela, que han de dispensar los jueces y tribunales, ha de ser “efectiva”, también se vulnera dicho derecho fundamental si no se lleva a la practica el fallo o parte dispositiva de las sentencias, pues la satisfacción, que ha de otorgar el proceso, ha de ser plena y practica y no meramente platónica o irreal.  

   Por esta razón, el art. 18.2 LOPJE establece que “las sentencias se ejecutaran en sus propios términos” y, por la misma, la inejecución de una sentencia abre también las puertas al recurso de amparo, pues, como señala el TCE la tutela judicial efectiva ha de impedir “que las Sentencias y los derechos en ellas reconocidos se conviertan en meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna. De ella deriva la exigencia constitucional de que el órgano judicial adopte las medidas que sean precisas para reaccionar frente a comportamientos impeditivos, dilatorios o fraudulentos en orden al cumplimiento de lo judicialmente decidido (SSTC 125/1987, 167/1987 y 170/1999).

   El mecanismo protector de los derechos y garantías que consagra la Constitución venezolana, es entendida por la misma Constitución en su artículo 27, como un derecho que tienen las personas para intentar la Acción de Amparo Constitución por ante los tribunales y hacer valer el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

   Esta norma también consagra un mandato constitucional para que se instaure un procedimiento de pretensión de Amparo Constitucional, con las características de oralidad, publicidad, brevedad, gratuidad y no sujeto a formalidad, facultando a la autoridad judicial competente para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. 

   El artículo 27 Constitucional, consagra la acción de amparo a la libertad o seguridad, que podrá ser interpuesta por cualquier persona, y el detenido o detenida será puesto o puesta bajo la custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna.

  El fundamento de una acción constitucional de habeas data, se asegura en el artículo 28 de la Constitución, derecho que tienen las personas de acceder a la información y a los datos que sobre sí misma o sobre sus bienes conste en registros oficiales o privados, con las excepciones que establezca la ley, así como de conocer el uso que se haga de los mismos y su finalidad, y de solicitar ante el tribunal competente la actualización, la rectificación o la destrucción de aquellos.

  La responsabilidad del Estado venezolano se extiende en todo su ámbito Constitucional, para proteger la violación de derechos humanos y derechos constitucionales, debiendo investigar y sancionar al tenor del artículo 29 de la Constitución, los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades; incluso esa responsabilidad alcanza al campo de las indemnizaciones donde el Estado tendrá la obligación de indemnizar a las víctimas de violaciones de los derechos humanos, tal y como lo desarrolla el artículo 30 Constitucional. 

   Asimismo las personas tienen el derecho de acudir ante los organismos internacionales, según lo prevé el artículo 31 de la Constitución venezolana: 

“Toda persona tiene derecho, en los términos establecidos por los tratados, pactos y convenciones sobre derechos humanos ratificados por la República, a dirigir peticiones o quejas ante los órganos internacionales creados para tales fines, con el objeto de solicitar el amparo a sus derechos humanos.

El Estado adoptará, conforme a procedimientos establecidos en esta Constitución y la ley, las medidas que sean necesarias para dar cumplimiento a las decisiones emanadas de los órganos internacionales previstos en este artículo”.

   Esta norma, deja a salvo el derecho de las personas de acudir ante los organismos internacionales para solicitar el amparo de sus derechos humanos, por supuesto cuando éstos no han sido garantizados por el Estado venezolano o las condiciones del país no permitan el uso de  la vía interna (tribunales venezolanos) para hacer respetar los derechos violentados. 

Nota: Se autoriza la publicación de esta investigación, citando su fuente de origen. 

Amparo Constitucional

AMPARO (PROCEDENCIA)

1. Generalidades
El sistema de defensa de la constitucionalidad que se activa por medio de la pretensión de Amparo Constitucional, ofrece varias situaciones que pueden ser encuadradas atendiendo a sus modalidades; por la naturaleza del interés constitucional; por las partes que ejercen la acción; por las personas o entidades que generan el agravio y; por los hechos, actuaciones o actos provenientes de una ley o norma de carácter legal o sublegal, conforme a quién la emite.  

   Gimeno Sendra, realiza una explicación de los requisitos objetivos de la pretensión de amparo constitucional, haciendo una distinción de la fundamentación de hecho y de derecho. Conforme a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español (artículo 41.2) la fundamentación de hecho se circunscribe  a que el amparo protege a todos “frente a las violaciones de los derechos y libertades a que se refiere el amparado anterior, originadas por disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho de los poderes públicos del Estado”. 

   De la declaración del citado precepto claramente se infiere que la fundamentación de la pretensión de amparo está constituida por la concurrencia de estos dos elementos: 

i) al bien litigioso sobre el que la petición se contrae ha de consistir en un “derecho o libertad publica” presuntamente vulnerado; 

ii) el objeto material a través del cual ha de cometerse dicha violación ha de ser una “disposición, acto jurídico o vía de hecho” de los poderes del Estado.  

i) El bien litigioso: Una de las especialidades de la pretensión de amparo estriba en que el “bien o cosa litigiosa” sobre la que recae necesariamente ha de consistir en un derecho o libertas publica tutelado por la Constitución. El recurso de amparo no está concebido para la protección de cualquier derecho subjetivo, sino tan solo para los constitucionales y no todos ellos, sino únicamente los contenidos en la Sección 1.° del Capítulo II del Título I de la Constitución, así como el principio de igualdad del art. 14 y el derecho a la objeción de conciencia (art. 30.2 CE).  

ii) El objeto material: Según el art. 41.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español, el objeto material a través del cual ha de infringirse el libre ejercicio de un derecho o libertad público ha de ser una “disposición, acto jurídico, omisión o vía de hecho” de los poderes públicos. Quedan excluidos, de este modo, los hechos naturales o jurídicos que pudieran vulnerar los derechos fundamentales, como también lo están los actos jurídicos de los particulares, los cuales, no pueden directa e inmediatamente constituirse en objeto de la pretensión de amparo.  

   ii.a) Disposiciones: Las únicas disposiciones normativas que pueden fundamentar una pretensión de amparo son los Reglamentos de la Administración Pública. Las Leyes y las disposiciones normativas con rango de Ley, presuntamente inconstitucionales, tan solo pueden ser combatidas mediante el “recurso de inconstitucionalidad” (art. 31 LOTC) o indirectamente a través de la cuestión de inconstitucionalidad (art. 35.1 LOTC).  

  ii.b) Actos: Tanto los actos positivos como las omisiones, procedan del Poder Judicial o del Ejecutivo, pueden fundamentar la pretensión de amparo. 

   Existe omisión cuando, estando el funcionario vinculado por una obligación de obrar o prestación determinada, incumpliéndola impida el libre ejercicio de una libertad o derecho fundamental. Las vulneraciones por omisión adquieren singular relevancia en los denominados por García de Enterría “derechos subjetivos reacciónales” (así, por ejemplo, el derecho a la tutela del art. 24.1 C.E.). No parece, sin embargo, que pueda servir de fundamento a un recurso de amparo la omisión del Poder Legislativo frente a un mandato constitucional que le vincule a promulgar un texto normativo de determinado contenido. A diferencia de otros ordenamientos (v.gr. el recurso de amparo en Alemán), en donde está expresamente recogida dicha posibilidad (Stern), la estrecha redacción del art. 42 LOTC (“decisiones o actos sin valor de Ley”) no parece autorizarla, lo que, sin lugar a dudas, contribuyo a mantener en una actitud “perezosa” a nuestro Parlamento frente a determinadas materias (así, por ejemplo, la instauración del Jurado, que, no obstante el mandato contenido en el art. 125 CE, se efectuó mediante la ley 5/1995) de necesario desarrollo normativo para la pacífica convivencia de los ciudadanos.  

   A través del recurso de amparo pueden ser impugnados los actos de cada uno de los Poderes del Estado (Ejecutivo, Judicial y Legislativo). Las líneas fronterizas, a efectos del procedimiento previo aplicable, sobre todo entre los actos administrativos y gubernativos y los procesales, no son siempre lo suficientemente nítidas. Así, determinados actos aparentemente procesales no dejan de ser administrativos o gubernativos; ello es lo que ocurre, por ejemplo, con los actos procedentes de cualesquiera ilegitimas Jurisdicciones especiales o de las que, siendo legítimas, extralimitan inconstitucionalmente su competencia (la Jurisdicción militar) o con los actos del órgano de autogobierno de la Magistratura. 

   ii.c) “Vías de hecho”: El concepto “vías de hecho”, que por vez primera acuña en el ordenamiento español la LOTCE en sus arts. 41.2 y 43.1, es una creación de la jurisprudencia francesa de la que se ha hecho eco nuestra doctrina administrativa. Por vía de hecho cabe entender la vulneración por parte de la Administración de algún derecho fundamental, sin la existencia de acto administrativo alguno o con una omisión total de las normas de competencia o del procedimiento administrativo.

   Si el efecto fundamental de la “vía de hecho” es permitir a quien la ha sufrido acudir a los Tribunales ordinarios para obtener su reparación, no podía suceder de otra manera que también abriera las puertas al proceso de amparo.

    Por su naturaleza, las vías de hecho tan solo son predicables de la actuación de la Administración. Por tal razón, ni el art. 44 ni el art. 42 LOTCE contemplan la posibilidad de que el Poder Judicial o el Legislativo pudieran cometerlas. Dentro del concepto de vía de hecho hay que entender las omisiones de la Administración de la realización de una prestación, impuesta por la Constitución, y de la cual depende el efectivo ejercicio de un derecho fundamental.

iii) Actualidad e inmediatez de la lesión: Para que prospere el recurso de amparo no es necesario que sea ejercitado por el tribunal del derecho público vulnerado, basta que lo haga cualquier persona con “interés legítimo”; pero lo que si resulta obligado es que haya existiendo una lesión de un derecho fundamental o de que, al menos, exista el fundado temor de que ésta pueda producirse. Tal y como indica el art. 41.3 LOTC “en el amparo constitucional no pueden hacerse valer otras pretensiones que las dirigidas a restablecer o preservar los derechos o libertades por razón de los cuales se formuló el recurso”.

   Como ya se anotó en su momento, en el proceso de amparo no tienen cabida las pretensiones declarativas puras. Tal y como ha afirmado el Tribunal Constitucional, “sin lesión previa de un derecho fundamental no puede haber pretensión alguna a su reconocimiento” (STC 79/1982, de 20 de diciembre). El Tribunal Constitucional no está para declarar la vigencia de los derechos fundamentales, sino para impedir su vulneración o puesta en peligro y para restablecer el ordenamiento constitucional y al particular en el pacifico y libre ejercicio de su derecho.

   Por tal razón, y sin perjuicio de que se ejercitan el recurso de inconstitucionalidad, tampoco debería admitirse un recurso de amparo contra disposiciones normativas que todavía no han entrado en vigor, aun cuando sus hipotéticos actos de aplicación pudieran vulnerar derechos fundamentales o, en general, cuando falten los presupuestos para la entrada en vigor de los efectos jurídicos de la norma (Stern).

   Por el contario, una vez promulgada la norma o entrada en vigor (v.gr. imaginemos una Orden Ministerial que obligara a los inquilinos a declarar sobre su ideología, religiosa o creencia, tal y como ocurrió en Alemania), al día siguiente puede servir de fundamento a una pretensión de amparo y debe prosperar sin necesidad de que sea aplicada; es suficiente que cualquiera de sus destinatarios, por ostentar “interés legítimo” ejercite el recurso de amparo, el cual habrá de prosperar porque, como señala el art. 41.3 LOTC, el objeto de la pretensión de amparo no consiste sólo en restablecer, sino también en preservar los derechos fundamentales.  

iv) Fundamentación jurídica: La pretensión de amparo se distingue claramente de cualquier otra por la necesidad de estar fundada en normas de Derecho Constitucional y, como se ha visto, no en todas ellas, sino exclusivamente en los arts. 14 a 30.2 CE. A ella se refiere el art. 43.3 LOTC al disponer que “el recurso sólo podrá fundarse en la infracción por una resolución firme de los preceptos constitucionales que reconocen los derechos o libertades susceptibles de amparo”.

   Sin embargo, a los efectos de la determinación del objeto procesal del recurso de amparo, la fundamentación jurídica no es un requisito esencial de la pretensión. También en el proceso de amparo rige la doctrina de la sustanciación de la pretensión (Guasp, Fairen), de manera que la existencia o no de una pretensión de amparo no depende tanto de la invocación del derecho constitucional presuntamente vulnerado, cuando de si existió o no en realidad dicha vulneración.

   La pretensión de amparo está fundamentada, pues, en una lesión histórica de un derecho fundamental. De aquí que, como veremos, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no haya sido muy formalista o rigurosa a la hora de tratar el presupuesto de la “invocación o protesta formal del derecho fundamental vulnerado” (art. 44.1.c LOTC), y de aquí, también, que sobre la calificación jurídica del sustrato fáctico de la pretensión: “iura novit curia”. El Tribunal Constitucional puede comunicar a las partes  la existencia de “otros motivos distintos a los alegados” (art. 84 LOTC), como podría aplicar en sus Sentencias otros preceptos constitucionales vulnerados, con independencia de los invocados por las partes.

     Por tal razón, no existe mutación de la pretensión de amparo, si lo que tan solo ha sucedido es un cambio del nomen iuris de la fundamentación de la pretensión (SSTC 35/1983, de 11 de mayo y 142/200, 14/2001 y 136/2002, por citar las más recientes). Por el contrario, existiera transformación de la pretensión si se invocan nuevas o distintas violaciones de los derechos fundamentales (STC 79/1982, de 20 de diciembre, ya citada).  

    La doctrina española al respecto ha tenido una influencia importante en Venezuela, por la falta de una ley que desarrolle la denominada jurisdicción constitucional, siendo que en Venezuela el demandante en amparo debe realizar una calificación jurídica de los hechos que denuncia, siendo prudente destacar que dicha calificación jurídica no vincula necesariamente al Juez del Amparo, atendiendo al principio finalista de la protección constitucional donde lo relevante es producir la tutela del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales.

   Igualmente, podemos sostener que en la procedencia del amparo, el juez como garante de la constitucionalidad, no se encuentra vinculado, conforme al principio iura novit curia, pudiendo cambiar la calificación jurídica de los hechos realizada por las partes, y restaurar la situación jurídica lesionada, siendo un criterio de la Sala Constitucional venezolana que el Juez del amparo, es un Juez que produce cosas juzgadas formales, por lo tanto puede acudir a otra figura jurídica para restaurar la situación violada, situación similar a la que se aplica en el sistema jurídico constitucional en España.

   El contenido de la pretensión de amparo ha de estar dirigida “restablecer o preservar los derechos y libertades”. La Sentencia deberá contener, y de la cual habrá de recibir una congruente satisfacción, es todavía más explícito al establecer que “contendrá algunos de los pronunciamientos siguientes: 

a) Declaración de nulidad de la decisión, acto o resolución que haya impedido el pleno ejercicio de los derechos o libertades protegidos…; 

b) Reconocimiento del derecho o libertad pública…; 

c) Restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho o libertad…”. 

    De la exégesis de los mencionados preceptos se deduce que nos encontramos ante una pretensión de naturaleza mixta: de un lado, es declarativa, por cuanto en ella se ha de solicitar la declaración de nulidad del acto causante de la lesión de un derecho o libertad, así como su reconocimiento; pero de otro es también de condena, puesto que el demandante habrá de pedir el restablecimiento de su derecho o libertad infringido “con la adopción de las medidas apropiadas, en su caso, para su conservación.  

   Al igual que las denominadas “pretensiones de plena Jurisdicción” del proceso contencioso-administrativo, la pretensión de amparo tiene un presupuesto material o fáctico:  la vulneración de un derecho por un acto, aun cuando el bien litigioso y el objeto material estén en cuanto a su extensión en relación inversa (en aquel se puede solicitar la declaración y restablecimiento de cualquier derecho subjetivo, en cuanto que en el amparo sólo los derechos fundamentales) y, por tanto, una similar solicitud: la declaración de nulidad del acto lesivo y el reconocimiento y restablecimiento al recurrente en su derecho subjetivo vulnerado.  

   Dos son, los elementos esenciales de la pretensión de amparo: a) la causa petendi, que viene determinada por la vulneración de un derecho fundamental, a través de una disposición, acto, omisión o vía de hecho de los poderes públicos, y b) el petitum, que, no obstante la dicción literal del art. 55.1LOTC (“…contendrá alguno o algunos…”) necesariamente habrá de contener  la solicitud de declaración de nulidad de la disposición, acto o vía de hecho  causante de la lesión y la de reconocimiento y restablecimiento (y, por tanto, condena al poder público o requilibrar la situación jurídica alterada) del derecho o libertad pública vulnerada. Cualquier alteración de alguno de estos dos elementos esenciales ha de producir una modificación de la pretensión.  

   El proceso de amparo, no puede tener por objeto una mera pretensión declarativa pura de reconocimiento de un derecho fundamental que no haya sufrido vulneración alguna. Sin embargo, es procedente la pretensión de amparo para la preservación (art. 41.3 LOTC) de un derecho fundamental, frente a una amenaza o temor real de que pudieran producirse actos de perturbación de su libre ejercicio (Pera Verdaguer). En tal caso, habrán de concretarse en el petitum las medidas a adoptar por el órgano jurisdiccional a efectos de poder obtener la conservación del goce pacifico del derecho.

   Eventualmente podrá solicitar también la declaración de inconstitucionalidad de una determinada norma del ordenamiento. En tal caso, la sala (o, en su caso, la Sección) podrá suscitar de oficio la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad (art. 55.2 LOTC). Nos encontramos aquí ante una nueva pretensión declarativa que viene a acumularse a la originaria de amparo. Pero esta nueva pretensión en nada altera a la del amparo porque, a los efectos del referido recurso, lo decisivo es que un acto del poder público haya producido una lesión de un derecho fundamental, siendo indiferente que el acto haya sido emanado en aplicación de una norma inconstitucional o como consecuencia de una errónea interpretación de un norma que esté en absoluta conformidad con la Constitución (STC 45/1982, de 12 de junio).  

    Para lograr una sistemática que permita la comprensión de los diferentes modos del ejercicio de la pretensión de Amparo Constitucional, servirá de explicación la doctrina establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia venezolano, así como las distintas legislaciones que dominan el campo de reglamentación de la pretensión constitucional y cada modalidad esta direccionada por el acto que la motiva.

Nota: Se autoriza la publicación de esta investigación, citando su fuente. 

La relación Arbitraje-Poder Judicial

Asociación Venezolana de Arbitraje (AVA)

I Congreso Venezolano de Arbitraje Nacional e Internacional

LA RELACION ARBITRAJE-PODER JUDICIAL

Ponencia: Prof. Miguel Angel Martin T.

1) Formas de Resolución de Controversias.

Las controversias entre los particulares o entre éstos y la sociedad han sido resueltas mediante tres sistemas muy distintos:

i) La autotutela o autodefensa: Es el sistema más antiguo en el tiempo y se caracteriza porque uno de los sujetos del conflicto, o incluso a veces los dos, resuelve el conflicto pendiente con el otro mediante la acción directa[1]. 

   La solución del conflicto es realizada unilateralmente por una de las partes que impone su voluntad a la otra[2]. 

   Se trataba de una justicia privada que regía en los inicios de Roma, y que pronto fue superada por la propia evolución de la sociedad, que condujo a que fuera erradicada la llamada “Ley del Talión” del ojo por ojo y diente por diente, que no dejaba de ser una venganza o represalia del ofendido contra el agresor controlada, en cierta medida, por la propia comunidad. 

ii) La autocomposición: Se caracteriza porque los propios sujetos en conflicto quienes, mediante un sacrificio unilateral o mediante el acuerdo mutuo, lo solucionan.

   Hoy en día, este modo de resolución de conflictos se manifiesta en distintas instituciones como la mediación, la conciliación, el desistimiento, el convenimiento o la transacción. 

  El inconveniente que presentan estos cauces de autocomposición, es que el conflicto no queda definitivamente resuelto, ya que nada impide que cualesquiera de las partes pueda desconocer o no aceptar la solución a la que se ha llegado. 

    Por ello, en la actualidad, solo cuando la autocomposición es homologada judicialmente puede considerarse solventado el conflicto de un modo definitivo.

iii) La heterocomposición: Este sistema de solución de conflicto se caracteriza porque la controversia es resuelta por un tercero imparcial al que las partes acuden. 

   Este tercero, se compromete, o viene obligado en razón de su oficio, a emitir una solución, cuyo cumplimiento deberán acatar las partes, lo que hace que se sitúe o actúe no “inter partes” sino “supra partes”.    

   Actualmente en los ordenamientos jurídicos son dos los cauces de heterocomposición admitidos: el arbitraje y el proceso jurisdiccional público.

2. Origen del Sistema de Heterocomposción.

La aparición de estos mecanismos de solución de conflictos, es vista por algunos autores, señalando que probablemente, sea el arbitraje realizado por líderes militares, religioso o político como el origen de la función jurisdiccional. 

   Un arbitraje que primero sería facultativo y posteriormente obligatorio[3]. 

   Más tarde, la figura del árbitro fue sustituida por el Juez o Magistrado funcionario del estado al que obligatoriamente se deben dirigir sus conflictos, que se resolverán mediante el instrumento legal del proceso.

3) Diferencias entre el arbitraje y el proceso jurisdiccional.

Aunque estos institutos tienen raíces históricas comunes, son notables sus diferencias, destacando:

   i) El arbitraje solo es posible cuando media un acuerdo previo entre las partes, pues el Estado dispone de unos órganos, a los que cabe acudir en todo caso para solventar las controversias que hayan surgido. 

   La exclusividad de la función jurisdiccional por órganos del estado presupone el derecho de los ciudadanos a que de su asunto conozca un órgano jurisdiccional público. 

   Nadie está obligado acudir a un arbitraje, que siempre es una elección entre las partes.

   ii) En el arbitraje, la legitimación para resolver el conflicto procede de un contrato entre las partes y el tercero, agotándose la “auctoritas” en un único ejercicio, que finaliza con el laudo arbitral; por el contrario, en el proceso, el tercero imparcial, es un órgano preestablecido por el Estado para conocer de los conflictos que surjan en el seno de la sociedad, estando para ello dicho órgano investido de “auctoritas” con independencia de contrato alguno[4].

   iii) El objeto del arbitraje se circunscribe a las materias sobre las que las partes pueden disponer, en tanto  que a través del proceso es posible solucionar todo tipo de controversias.

 iv) El arbitraje puede sustanciarse mediante el procedimiento que, libremente, fijen las partes, siempre respetando los principios de igualdad, audiencia y contradicción de las partes. 

   En los procesos judiciales la sustanciación debe realizarse conforme con las normas procesales, de naturaleza pública, previstas en las leyes.

 4) Nociones fundamentales del arbitraje.

• El arbitraje es una institución que tiene por finalidad la resolución de contiendas entre los ciudadanos sin necesidad de acudir a los órganos jurisdiccionales del Estado.

• No es una institución de obligado acatamiento, sino que únicamente tendrá lugar cuando así lo acepten las partes en conflicto mediante el compromiso a someter su controversia a la decisión por medio de un laudo emitido por un árbitro (art. 5 LAC)[5].

• Aunque las personas tienen el derecho a obtener una tutela eficaz de los tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos (art. 26 CRBV), sin perjuicio de la facultad de los ciudadanos de someter un conflicto, voluntariamente, a arbitraje conforme con lo previsto en la Ley de Arbitraje Comercial (art. 3 LAC)[6].

• No todas las materias pueden diferirse a la decisión de árbitros, sino únicamente aquellas materias de libre disposición conforme a derecho (art. 3 LAC). A sensu contrario no es posible someter a arbitraje cuestiones que no son disponibles por las partes. 

• Según el ámbito, el arbitraje puede ser, interno o internacional.

• Según las normas aplicables al fondo de la controversia, el arbitraje puede ser, de derecho o de equidad, (art. 8 LAC). La noma general para el arbitraje interno es que el arbitraje se resuelva conforme al derecho aplicable al caso, con arreglo a las estipulaciones del contrato y los usos aplicables. Los árbitros solo decidirán en equidad si las partes les han autorizado expresamente para ello.                                 Si no hubiere indicación de las partes sobre al carácter de los árbitros se entenderá que decidirán como árbitros de derecho.                                                                     En todo caso, los árbitros tendrán siempre en cuenta las estipulaciones del contrato y los usos y costumbres mercantiles.

• El principio general del arbitraje es el de la exclusión de la intervención judicial, salvo en los supuestos previstos de asistencia judicial: nombramiento de árbitros en los supuestos previstos en la ley (art. 17 LAC) [7]; práctica de la prueba según previsión legal (art. 28 LAC)[8]; adopción de medidas cautelares (art. 28 LAC); decisión de inhibición o recusación (art. 38 LAC) [9]; acción de anulación del laudo (art. 43 LAC)[10]; ejecución forzosa del laudo (art. 43 y 48 LAC) [11].

5) Procedimiento arbitral y asistencia judicial.

El Arbitro tiene competencia para decidir sobre la sustanciación del procedimiento, las cuestiones incidentales y el fondo del asunto planteado, sin que, en principio, precise de ninguna asistencia o auxilio judicial.

   El legislador lo que pretende, es separar nítidamente la función jurisdiccional y la arbitral, limitando extraordinariamente la intervención de los tribunales ordinarios a supuestos concretos y tasados.

    Proceder contrario a lo señalado, quedarían eliminadas o minimizadas las ventajas del procedimiento arbitral al trasladarse a la jurisdicción ordinaria cualquier disputa o confrontación que se diera en el arbitraje.

  La intervención marcada del poder jurisdiccional, conduciría a la práctica paralización de los procedimientos arbitrales, además de que la realidad, ya los tribunales están cargados suficientemente de asuntos propios.

 Por ello, la intervención judicial procede en calidad de asistente del arbitraje, solo en aquellas cuestiones que la ley prevé, tal y como se ha descrito con anterioridad.

[1]. Véase Alcalá Zamora, Proceso, autocomposición y autodefensa, México, 1970, pp. 37 y ss.

[2]. Sobre este sistema, decía Kisch que “hay indicios que permiten creer que en los tiempos primitivos era función de los particulares hacer prevalecer sus intereses lesionados por la fuerza de cada uno”, pero “los inconvenientes de tal autodefensa debieron inducir a la sociedad a combatirla; primero, si no proscribiéndola, por lo menos sujetándola a ciertos límites; más tarde, prohibiéndola totalmente, al mismo tiempo que se hacía prevalecer la composición voluntaria, obligado al lesionado a contentarse con un acuerdo particular.

La familia, la estirpe, la tribu, asumieron la función de acallar las contiendas, como cosa propia de ellas, si bien en un principio solo cuando los interesados se les sometían voluntariamente, y solamente más tarde también en contra de su voluntad. Kisch, Elementos de Derecho Procesal Civil, Madrid, 1932, T.  I, p.24.

[3]. Como señala Calamandrei: “el paso del arbitraje facultativo a la institución de los jueces públicos es corto: cuando el Estado, en lugar de limitarse a imponer a los contendientes el recurrir a los árbitros privados, asume directamente la función plena de garantizar el derecho, mediante órganos propios, investidos de pública autoridad, a los que los particulares están obligados a recurrir para la composición de la controversia, la jurisdicción, como función del estado, ha nacido ya”. Calamandrei, Instituciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo Código, edic. cit., p. 24.

[4]. Montero Aroca, Introducción al Derecho Procesal, edic. cit., p. 94. Sobre los conceptos de “autoritas” y “potestas”, vid. D´Ors, Una introducción al estudio del Derecho, Pamplona, 1963, pp. 50 y ss. Carreras, Las fronteras del juez, en Estudios de Derecho Procesal (con Fenech), edic. cit., pp. 111 y ss.

[5]. Ley de Arbitraje Comercial

Artículo 5º. El "acuerdo de arbitraje" es un acuerdo por el cual las partes deciden someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una relación jurídica contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje puede consistir en una cláusula incluida en un contrato, o en un acuerdo independiente.

En virtud del acuerdo de arbitraje las partes se obligan a someter sus controversias a la decisión de árbitros y renuncian a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El acuerdo de arbitraje es exclusivo y excluyente de la jurisdicción ordinaria.

[6]. Ley de Arbitraje Comercial

Artículo 3º. Podrán someterse a arbitraje las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir.

Quedan exceptuadas las controversias:

a) Que sean contrarias al orden público o versen sobre delitos o faltas, salvo sobre la cuantía de la responsabilidad civil, en tanto ésta no hubiere sido fijada por sentencia definitivamente firme;

b) Directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas o entes de derecho público;

c) Que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas;

d) Relativas a bienes o derechos de incapaces, sin previa autorización judicial; y

e) Sobre las que haya recaído sentencia definitivamente firme, salvo las consecuencias patrimoniales que surjan de su ejecución en cuanto conciernan exclusivamente a las partes del proceso y no hayan sido determinadas por sentencia definitivamente firme.

[7]. Ley de Arbitraje Comercial

Arbitraje Independiente

Artículo 17. Las partes deberán nombrar conjuntamente a los árbitros o delegar su nombramiento a un tercero.

Si no hubiere acuerdo entre las partes en la elección de los árbitros, cada parte elegirá uno y los dos árbitros designados elegirán un tercero, quien será el Presidente del tribunal arbitral.

Si alguna de las partes estuviere renuente a la designación de su árbitro, o si los dos árbitros no pudieren acordar la designación del tercero, cualquiera de ellas podrá acudir al Juez competente de Primera Instancia con el fin de que designe el árbitro faltante.

A falta de acuerdo entre las partes, en el arbitraje con árbitro único, la designación será hecha a petición de una de las partes, por el Juez competente de Primera Instancia.

[8]. Ley de Arbitraje Comercial

Capitulo IV. Del Proceso Arbitral

Artículo 28. El tribunal arbitral o cualquiera de las partes con aprobación del tribunal arbitral podrán pedir asistencia al Tribunal de Primera Instancia competente para la evacuación de las pruebas necesarias y para la ejecución de las medidas cautelares que se soliciten. El Tribunal atenderá dicha solicitud dentro del ámbito de su competencia y de conformidad con las normas que les sean aplicables.

[9]. Ley de Arbitraje Comercial

Capitulo V. De la Recusación o Inhibición de los Arbitros

Artículo 38. Si sobre la decisión de inhibición o recusación de uno de los árbitros hay empate, o si el árbitro es único, las diligencias serán enviadas al Juez competente de la Circunscripción Judicial del lugar donde funcione el tribunal arbitral para que decida. Contra esta providencia no procederá recurso alguno.

[10]. Ley de Arbitraje Comercial

Capítulo VII. De la Anulabilidad del Laudo

Artículo 43. Contra el laudo arbitral únicamente procede el recurso de nulidad. Este deberá interponerse por escrito ante el Tribunal Superior competente del lugar donde se hubiere dictado, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente. El expediente sustanciado por el tribunal arbitral deberá acompañar al recurso interpuesto.

La interposición del recurso de nulidad no suspende la ejecución de lo dispuesto en el laudo arbitral a menos que, a solicitud del recurrente, el Tribunal Superior así lo ordene previa constitución por el recurrente de una caución que garantice la ejecución del laudo y los perjuicios eventuales en el caso que el recurso fuere rechazado.

[11]. Ley de Arbitraje Comercial

Capitulo VIII. Del Reconocimiento y Ejecución del Laudo

Artículo 48. El laudo arbitral, cualquiera que sea el país en el que haya sido dictado, será reconocido por los tribunales ordinarios como vinculante e inapelable, y tras la presentación de una petición por escrito al Tribunal de Primera Instancia competente será ejecutado forzosamente por éste sin requerir exequátur, según las normas que establece el Código de Procedimiento Civil para la ejecución forzosa de las sentencias.

La parte que invoque un laudo o pida su ejecución deberá acompañar a su solicitud una copia del laudo certificada por el tribunal arbitral, con traducción al idioma castellano si fuere necesario.