SIN LIBERTAD Y JUSTICIA: NO HAY ESTADO, NI DEMOCRACIA


Las generaciones de ciudadanos de una nación, viven realidades diferentes, lo que obliga a que el derecho se entienda con la comprensión de sus vivencias, sin que ello implique abandonar las premisas fundamentales de un estamento jurídico que se ha forjado a través de los años.



lunes, 30 de septiembre de 2013

Tutela Jurídica del Amparo Constitucional

Tutela jurídica del amparo

En este aspecto del alcance de la tutela del mecanismo bajo estudio, encontramos que la Sala Constitucional [1] es del criterio que la pretensión de Amparo Constitucional se ha concebido como un medio breve, sencillo y eficaz que se interpone con el fin de obtener de la manera más ágil el restablecimiento expedito de los derechos fundamentales que hayan sido vulnerados, es decir, que cuando se haya violentado o se amenace con violentar el goce o ejercicio de algún derecho o garantía constitucional, lo que supone solicitar por intermedio de la pretensión de amparo constitucional, la restitución o el cese de la amenaza que pongan en peligro tales garantías.



[1]. Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional. Expediente. N°. 04-1986, Sentencia N° 374 del 31 de marzo de 2005.Caso José Luis Domínguez Martell.  
           
          La tutela o protección que ofrece el mecanismo del amparo constitucional, obliga a realizar una explicación sobre los derechos protegidos, los cuales deben ser ciertos y líquidos, refiriendo Rivas, que el mandato de seguridad brasileño requiere la existencia, en cabeza del demandante de amparo, de un derecho cierto y liquido. Con ello se quiere indicar que quien pretenda obtener el mandato (equivalente de nuestro amparo proceso) debe ser titular de un derecho incontestable, traslúcido, evidente, admisible de plano y sin necesidad de mayor análisis ni de controversia. [2]

Sin embargo, observada la norma constitucional se concluye en que la misma presupone la existencia del derecho, desde el momento en que provee exclusivamente el medio para protegerlo; además no impone sentencia que lo declare o procedimiento destinado a producir tal declaración. [3]

Rivas, expresa que: “La función del juez en el Amparo es la de, simplemente, verificar, conforme los elementos de juicio aportados, la existencia y titularidad del derecho, pero no la de darle certidumbre, ni admitir al efecto debates y probanzas que transformen la finalidad de la vía intentada, ya que establecer la liquidez del derecho invocado, no es objetivo sino presupuesto, en ese tipo de litigio”. [4]

Quien demanda el amparo debe presentar liminarmente, la mas acabada prueba acerca de la existencia de su derecho, o bien surgir éste de la propia condición de quien lo invoca, de modo de podérselo presumir y atribuir sin asomo de duda; no se podría admitir en este tipo de litigio, la apertura de un debate tendiente a que el derecho quede reconocido, de manera que la justicia se deba pronunciar otorgándole certeza o declarando su existencia, como ocurre en la habitualidad litigiosa. Prácticamente la función del juzgador se reduce a la de informarse, asumir fehaciencia, pero no declarar; simplemente verificar. Ello no significa negar a la parte accionada, la posibilidad de controvertir la vigencia, entidad, o titularidad del presupuesto estudiado, pero no con el objeto de obtener una declaración negativa al respecto, sino un pronunciamiento de desestimación del amparo por ausencia o insuficiencia del material probatorio aportado acerca del tema. [5]

Los derechos, aun cuando sean subjetivos y por ende titularizados en cabeza de los sujetos, pueden ser divididos en inciertos y ciertos. La primera categoría se pone de manifiesto cuando son puestos en tela de juicio mediante un conflicto; para ello es menester que la naturaleza del derecho admita su posibilidad de desconocimiento o afectación. Es lo que ocurre con las relaciones obligacionales y en general, en los que resultan de la exposición voluntaria del derecho por parte de su titular. [6]

Para tales derechos, así como para los que resulten ser de existencia conjetural o de mera expectativa no corresponderá  el amparo, pues dado el enfrentamiento, como éste versará sobre la existencia del derecho mismo, se precisará de una decisión jurisdiccional que resuelva la controversia y produzca la declaración de certeza consiguiente para decidir entonces poderlo restablecer en términos efectivos. [7]

Apunta Rivas, que los derechos ciertos son, en cambio, los que no necesitan de un pronunciamiento jurisdiccional similar, pues aun puestos en conflicto, no pueden ser desconocidos en su existencia. Son los inherentes a la condición humana, ya que no se concibe al individuo sin estar dotado de aquellos; además, los que están consagrados por sentencia judicial o bien por pronunciamientos administrativos firmes o por situaciones inamovibles, por ejemplo, el derecho a ser tenido en cuenta como oferente habiéndose presentado en regla, a una licitación. A ellos podemos agregar los que están en cabeza de sus titulares con ajuste a los requisitos legales establecidos al efecto, de manera que no habiendo sido negociados por aquellos, se ven afectados por otros sujetos sin invocación válida de derecho; por ejemplo, ser propietario de un inmueble frente a un despojo o a una confiscación oficial. [8]

El derecho cierto es el indiscutible, el que no puede ser puesto en duda en su realidad, salvo que lo que se cuestione sea la titularidad de quien lo invoque. Es el que no admite debate sobre su vigencia; claro está que ello es en relación con la situación concreta en que se encuentra el justiciable. Es lo que ocurre con el derecho a la vida, a la salud, a la subsistencia, al libre tránsito, a ejercer el culto respectivo, a informarse y opinar por los medios de difusión sin censura previa, al trabajo, al salario y jubilación digna, al descanso en la relación laboral, o a gozar de un ambiente sano y equilibrado. [9]

Es claro que para que el derecho sea protegible no solo ha de ser cierto en lo referente a su existencia indiscutible, sino también encuadrable dentro del orden jurídico. Los conceptos de certeza y liquidez, bien se pueden tomar como designativos de una misma cualidad jurídica. Sin embargo, corresponde distinguirlos, ya que derecho cierto es, como lo vimos, el que existe y tiene entidad real. Derecho líquido es el que tiene tal conformación que permite su ejercicio concreto; a la vez, si el derecho es liquido, se supone que es cierto, es decir que existe y tiene entidad; véase un sencillo ejemplo: quien cursó sus estudios y obtuvo el título de abogado, tiene el derecho de ejercer esa profesión, de manera cierta; empero, no será liquido y por ende claro e incontrastable, en tanto no cumpla con los requisitos de matriculación correspondientes, lograda esta importara -como principio- la presencia del derecho. [10]

            Rivas[11], realiza una clasificación interesante de los derechos protegidos, atendiendo su naturaleza, quién se pregunta si basta con que el derecho sea cierto, liquido y encuadrable dentro del ordenamiento jurídico básico, para que pueda ser protegible o si es necesario que tenga aparte una naturaleza especial?. En tal sentido se ha dicho que la protección solo se brinda a los derechos humanos o fundamentales, o a los personalísimos.

Derechos humanos son los que resultan de tal condición; son inherentes a toda persona de existencia física por la circunstancia de ser y hasta de haber sido (por ejemplo, el derecho a la honra). [12] Su expresión positiva más conocida -para el orden nacional argentino- es la Convención o Pacto de San José de Costa Rica, incorporado a la Constitución en 1994.

Precisamente el art. 1.2 de ese ordenamiento determina que a los efectos de la misma, "persona es todo ser humano", y el Preámbulo también se refiere a las personas humanas. Anotamos a titulo de ejemplo, que según el pacto, el derecho a comerciar libremente no aparece enunciado como un derecho humano, así como tampoco el derecho patrimonial que exceda límites incompatibles con el interés social (art. 21.1).

Derechos personalísimos serían, dentro de los humanos, los que  hacen a un campo de inherencia a la vida propia y a la propia conciencia, como el derecho a la vida y a la salud como manera de asegurarla, a la integridad personal (física, psíquica y moral), a la procreación, a la libertad de conciencia, al nombre, al honor, al reconocimiento de su personalidad jurídica.

Se debe tener en cuenta que el sistema de pactos supranacionales, más que a consagrar lo ya establecido constitucionalmente de manera literal, apunta en realidad a generar para los Estados que los suscriben, el deber de respetar los derechos pertinentes, so pena de recibir el reproche internacional y aun medidas de compulsión para lograr que se cumpla con ese objetivo.

También corresponde referirse a los derechos naturales: pueden ser equiparados a los humanos, ya que son coincidentes con su formación, solo que se deben considerar existentes y merecedores de respeto y protección, pues son independientes y anteriores a toda regulación y descripción positiva. [13]

La expresión derechos fundamentales se puede entender como sinónimo de derechos humanos, comprensiva de los personalísimos, pero también, tal como la utiliza la Constitución española (arts. 15 a 29), como los que especialmente reconoce el Estado como elementales (derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la libertad ideológica, religiosa, cultural, a la libertad y a la seguridad, al honor, a la intimidad, al secreto de las comunicaciones propias, a elegir residencia y a circular, a la actividad intelectual, a asociarse, a reunirse, etc.). Al lado de ellos se dan otros que constitucionalmente no se integran en la categoría de fundamentales (derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica, a la libertad de empresa dentro de la economía de mercado, a la propiedad y a la herencia, a trabajar, a elegir profesión y oficio, al conflicto colectivo, etc.). Precisamente, y de acuerdo con el art. 53.2 de la Constitución argentina, sólo los fundamentales y la objeción de conciencia son merecedores del amparo ante el Tribunal Constitucional.

En una tercera acepción, derechos fundamentales serian los integrantes de una categoría más amplia que la correspondiente a los derechos humanos -a los que de todos modos comprende-, pues trascienden a las personas jurídicas, en lo pertinente. Son fundamentales no solo por su característica originaria y su proyección, sino también porque como tales constituyen el armazón básico, fundacional, connatural con el sistema jurídico que regula determinada sociedad.

Corresponde señalar que el concepto de derecho fundamental referido, está vinculado al sistema político consiguiente: en un sistema socialista o con connotaciones al respecto, la propiedad material, el patrimonio físico en cuanto medio de producción, pueden no constituir un derecho individual fundamental, total o parcialmente; y algo parecido puede ocurrir con los derechos de asociación, circulación interna, ejercicio del comercio y enseñanza libre, etcétera.

Precisa Rivas, que por el contrario, en un sistema político liberal-individualista, el campo de derechos referidos alcanza una mayor amplitud que en el anterior, vinculado por un lado con el ámbito irrestricto de las libertades prexistentes y por otro con la inviolabilidad del derecho de propiedad en su concepción más amplia. De ahí que la noción de derecho cierto se vincule directamente con las ideas de titularidad dominal y su intangibilidad.

Esa tercera acepción es la que se considera en el art. 43 de la Constitución argentina, cuya letra y sentido lo hace aplicable a todos los derechos que consagra implícita o explícitamente la Constitución -sin limitación alguna-, y que a la vez comprenden los que universalmente se consideran inherentes a la condición humana -personalísimos o no- en su proyección a los entes ideales. Son indiscutibles e inalienables, como principio general, en tanto aparezcan asentados en cabeza de quienes buscan protegerlos, sea a titulo individual, lo sea a condición difusa o colectiva; se entiende que son de desarrollo ilimitado según la progresista evolución de la sociedad, y se hacen extensivos a las posibilidades asociativas de los seres humanos. Es claro sin embargo, que la Constitución nacional ubica al país no dentro de los clásicos individualistas, a la usanza darwiniana, sino más bien entre los de tipo solidarista cristiano, o correspondientes al Estado de bienestar. De este modo lo indica el Preámbulo de la Constitución argentina en su invocación divina como fuente de razón y justicia, en el objetivo de bienestar general, en el art. 14 bis, a lo cual se le deben sumar los nuevos arts. 41 y 42. En tal sentido, el art. 43, al referirse a los derechos de la Constitución, interpretados proyectivamente, da al sistema protector un campo de aplicación mayor que el que resulta de los tratados (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto de Derechos Humanos de San José de Costa Rica), pero a la vez, en una solución integrativa, estos permiten considerar un panorama positivamente actualizado y de mayor precisión.

Rivas [14], realiza una clasificación de los derechos protegidos, a la luz del artículo 43 de la Constitución argentina, que le permite formular una clasificación de los derechos protegidos por el amparo. Reconociendo que en algunas oportunidades los límites entre las distintas categorías se confunden, podemos sin embargo realizar el siguiente intento en tal sentido.

1. Derechos estrictamente individuales. Se trata de los de pertenencia exclusiva del o de los sujetos titulares de los mismos.

2. Derechos difusos. Les Llamamos derechos y no intereses, ya que no deben ser confundidos con los que reconoce el derecho administrativo para legitimar a quienes pueden litigar con el aparato estatal. Los difusos tienen existencia y titularidad independiente de tal reconocimiento, de modo que no pueden ser negados ni restringidos por el orden burocrático; escapan a la relación que mantienen con los administrados y están regulados por otros parámetros jurídicos, desde que la Constitución nacional los reconoce y atribuye a todo habitante, y se refieren a bienes que por principio no admiten ser administrados.
No tienen titular singularizado y exclusivo -y de tal manera excluyente-, cosa que no significa que no puedan existir afectados individuales, aun cuando pueda no haberlos de manera concreta; en este último caso, la defensa del derecho tendrá un significado preventivo o restitutorio de beneficio común.

En algunos casos, el derecho resulta de adicionar a la condición de habitante, la de consumidor (real o potencial) o usuario, según el caso.

3. Derechos de incidencia colectiva. A nuestro juicio son distintos de los que hacen a la competencia, al uso de los servicios públicos o al consumo, y en general a los comprendidos en la categoría anterior, pues precisan, necesariamente, de un sujeto afectado individualmente, pero que por sus características, resonancia social y valor de antecedente, exceden el mero interés individual abarcando el conjunto social directa o indirectamente; en un ejemplo, el derecho a no ser discriminado por razón de raza, sexo, color de piel, origen, etc.; el de intangibilidad del salario propio disminuido dentro de una decisión oficial general o patronal que afecta también al conjunto de trabajadores o, según el caso, al propio conjunto social.

4. Derechos colectivos. Para nosotros no son los de incidencia colectiva, cuyo alcance sobre el conjunto es indeterminado; por el contrario, se trata de los que están en cabeza de un conglomerado susceptible de ser precisado; en un ejemplo, los de los trabajadores de una actividad laboral especifica, o de los colegiados de cierta profesión o de un conjunto de profesiones, los alumnos de un establecimiento educacional, los afiliados a un partido político, etc. Por supuesto que se debe dar la presencia de afectados individuales, también reales o potenciales, pertenecientes a tales comunidades.

Constituye una carga procesal para el accionante en amparo el de probar fehacientemente la existencia de la violación por parte de la persona señalada como agraviante de los derechos que denuncia como conculcados.

En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia[15]  estableció:

“Con relación a la línea que se ha seguido para confirmar la improcedencia de las señaladas violaciones constitucionales, cabe mencionar que la Sala en sus fallos, se ha encargado de delimitar o fijar la magnitud que debe tener la denuncia de violación de cualquier garantía constitucional, y de cuál debe ser su naturaleza para que sea susceptible de ser amparada; en tal sentido estableció la Sala en decisión de fecha 10 de julio de 1991, caso: Tarjetas Banvenez: “
(..)
El accionante en amparo debe invocar y demostrar que se trata de una vulneración constitucional flagrante, grosera, directa e inmediata, lo cual no significa –se precisa ahora- que el derecho o garantía que se trate no estén desarrollados o regulados, en textos normativos de rango inferior, pero sin que sea necesario al juzgador acudir o fundamentarse en ellos para detectar o determinar si la violación constitucional al derecho o garantía se ha efectivamente consumado.
De no ser así –ha dicho también esta Sala- no se trataría entonces de una acción constitucional de amparo sino de otro tipo de recurso, por ejemplo, el contencioso administrativo, cuyos efectos anulatorios no se corresponden con los restitutorios del amparo“.  

Igualmente, establece la Sala Constitucional, que en los casos de amenaza consagrada en el artículo 2° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales: “requiere para su procedencia dos requisitos fundamentales, a saber, la existencia de una amenaza por parte del presunto agraviante y que tal amenaza sea inminente, es decir, es indispensable además de la inmediación de la amenaza, que la eventual violación de los derechos alegados, que podrían materializarse de no ser protegidos mediante el mandamiento que se solicita, deba ser consecuencia directa e inmediata del acto, hecho u omisión que constituya el objeto de la acción, de lo cual deviene por interpretación en contrario, la improcedencia de la pretensión constitucional”.[16]

Para que las personas puedan ser protegidas en el manto del amparo constitucional, las violaciones constitucionales que se denuncian deben ser flagrantes, groseras, directas e inmediatas, circunstancias que abren los caminos procesales para que el ciudadano solicite la tutela constitucional.

Nota: Las apreciaciones contenidas en este ensayo son del autor del blog y su publicación se autoriza con la mención de su origen. 




[1]. Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional. Expediente. N°. 04-1986, Sentencia N° 374 del 31 de marzo de 2005.Caso José Luis Domínguez Martell. 

[2]. A. Armando Rivas: El amparo. op,cit., p. 282.

[3]. Palacio, Lino E.: La acción de amparo. Régimen procesal, LL, 96-987."Dice el eminente profesor  Alfredo Buzaid que el mandato de seguridad es una acción judicial, que se distingue de las demás por la índole del derecho que busca tutelar. Para entender bien este enunciado, opina que urge establecer ante todo, una gama de derechos subjetivos materiales que pueden ser objeto de juicio.

"Estos derechos se agrupan en tres clases: 1) aquellos que han de ser afirmados y probados judicialmente, so pena de ser rechazado el pedido formulado por el actor; acción de resarcimiento, de recuperación, de posesión, de anulación de contrato, etc.; 2) algunos derechos reconocidos en documentos que expresan no sólo la certeza de la obligación, sino también la liquidez de su valor (letras de cambio, promesas de pago, duplicaciones, etc.); 3) los derechos que ocupan la posición mas elevada en la escala abrazando derechos líquidos y ciertos, que por su calidad y evidencia no suscitan discusiones al respecto.

"EI orden jurídico suministra acciones diversas -dice el insigne profesor Buzaid que corresponden a cada una de esas categorías de derechos; para la primera. La acción ordinaria; para la segunda la acción ejecutiva; para la tercera el mandato de seguridad.

"La diferencia entre estos tres remedios procesales, está en la íntima relación con los derechos que tutelan. La necesidad de actos y términos, se da en grado mayor en la primera, disminuye en la segunda y queda reducida en la última.
"Lo que determina la naturaleza de la acción es, pues, la mayor o menor intensidad del derecho tutelado. Por presentarse como insusceptible de controversia en la última hipótesis, el legislador limitó a lo indispensable el numero de actos; es que el mandato de seguridad es acción de índole sumarísima" (Da Costa, Marcelo C., Do mandado..., cit., vol. I, n° 1, pp. 63 y 64).

La jurisprudencia hizo mérito del presupuesto en cuestión. En tal sentido, la Cámara Federal de Resistencia (causa "Amarilla, Humberto L. y otros", LL, 135-360) declaró que no era suficiente para acreditar la exigencia referida, la mera invocación de que se interfieren, avasallan y otros usurpan las tareas de funcionarios do Aduana y que "...si no resulta con claridad el derecho quo se pretende lesionado, no puede haber ilegitimidad del acto". Al tiempo, el tribunal seguía expresando: "La ley ha consagrado el criterio elaborado per la doctrina de los tribunales que determina como condición de admisibilidad, la existencia de un derecho cierto e incontestable. Para el autor brasileño Castro Núñez, derecho cierto es el que se define por una condición procesal y por el contenido de la obligación quo incumbe a la autoridad. La posibilidad de probar de plano, documentadamente, los presupuestos de la situación jurídica que se quiere presentar del acto lesivo (Bidart Campos, Germán J., Derecho de amparo, Ediar, Buenos Aires, 1961, p. 259)".

A su vez, en el amparo "Scarpa, Oreste Vicente Luciano c/lnstituto Nacional de Previsión Social", en fallo de la Instancia, firme, dictado el 17 de septiembre de 1959, por el juez en lo contencioso administrativo Armando Emilio Grau (JA, 1960-581/582), se dijo "Que entre estas condiciones, reiteradamente enunciadas por el suscripto (sentencias n°" 408, 410, 438, 454, etc.) lo fundamental es que exista una violación de un derecho subjetivo público consagrado por la Constitución nacional sin remedio previsto por el Iegislador. Pues bien, el presentante no ha aportado ningún elemento de juicio que acredite la titularidad de tal derecho.

"La viabilidad de la acción de amparo, exige verificar quo la restricción a los derechos constitucionales sea claramente individualizada por el accionante, se indique con precisión él o los derechos lesionados, resulte verosímil su existencia y pueda evidenciarse con nitidez en el curso de un breve debate" (CNFed. Cont. Adm., "De Bellis, Martha c/Dirección General Impositiva", ED, 94-375, jurisp. cond., amparo n° 16; "Desplats do Desplats c/Estado nacional", n° 17, y"La Huella SA c/Junta Nacional do Carnes", n° 18).

El derecho provincial no recoge expresamente el presupuesto al que nos referimos; señalemos sin embargo el art. 819 del CPC de Santiago del Estero (ley 5668) que lo impone, de modo que el amparo solo protege derechos "ciertos e incontestables" derivados de la Constitución, leyes o contratos públicos. Citado por A. Armando Rivas: El amparo. op, cit., p. 282.

[4]. Rivas, Adolfo A., Contribución..., cit., LL, 1984-B-931. Rivas, Adolfo A., Contribución..., cit., LL, 1984-B-931., citado por el mismo autor en su obra: El amparo. op, cit., pp. 283-284.

[5]. A. Armando Rivas: El amparo. op, cit., p. 284.

[6]. La jurisprudencia ha excluido por principio del ámbito de amparo, los casos en los cuales los contratantes discutan "...el alcance de un contrato y pretendan, uno u otro, mantener provisoriamente una situación de hecho" (CSJN, 18/6/59, "Buosi, José s/amparo; LL, 96-709), y atento a la existencia de otras vías practicables al efecto. Se trata de un caso en el que la demandada revocó una adjudicación de concurso a la actora, asignándolo a terceros, excluyéndola además (CSJN, Fallos, 291:453, sentencia del 25/4/85, caso "Rosario c/Banco de la Nación"); igual temperamento adoptó In CNCiv., Sala G, reg. 282.754, 5/7/82, y "Autopistas Urbanas s/amparo", 18/10/83 (LL, 1984-C-477). La Sala D de la Cámara Civil de la Capital, en el amparo "Inciarte, Arturo" (JA, 1960-123), desestimó la acción, "...pues la cuestión de si el contrato que vinculaba al actor era de locación o de hospedaje, o si el mismo acordaba o no a la locadora el derecho de retención, solo puede ser dilucidada por la vía que corresponde y en la que los contratantes tengan oportunidad de debatir y probar los hechos que hagan al derecho que cada uno invoque a su favor.
"Bajo el nuevo texto del art. 43 de la Const. nac., la noción de amparo resulta improcedente para la protección de obligaciones emergentes de contratos administrativos o para requerir el cumplimiento de sus cláusulas" ya que al efecto éstos tienen previsiones especificas, aparte de la necesidad de respetar los intereses de terceros que pudieran estar involucrados en la cuestión de los contratos (CNFed. Cont. Adm., Sala 111, 17/10/94, "Borre, Dante CIANSES", causa 26.734/94, registro folio 1916), citado por A. Armando Rivas: El amparo. op, cit., p. 284.
[7]. A. Armando Rivas: El amparo. op, cit., pp. 284-285

[8]. A. Armando Rivas: El amparo. op, cit., p. 285.

[9]. A. Armando Rivas: El amparo. op, cit., pp. 285-286.

[10]. A. Armando Rivas: El amparo. op,cit., p. 286

[11]. A. Armando Rivas: El amparo. op, cit., pp. 293-296

[12]. Entre nosotros, Sánchez Vamonte trata de enumerarlos bajo la denominación de derechos inherentes a la persona humana, enunciándolos como "facultad de hacer Momento dinámico), entrar, permanecer, transitar, salir, reunirse, asociarse, aprender, peticionar, opinar, publicar, culto, trabajar, que es ejercer profesiones (comerciar, enseñar, etc.), industrias u oficios, seguridad, inviolabilidades declaradas (elementos estáticos), conciencia, integridad física, defensa en juicio, hogar (domicilio), correspondencia y telecomunicaciones, papeles privados". Esos eran los que, según el gran constitucionalista, merecían, en nombre de un principio dtico, amparo expeditivo y urgente. Como se puede ver, en su opinión el derecho de propiedad al que se asignaban en las normas procesales y de fondo protecciones específicas, quedaba fuera del amparo (Sánchez Viamonte, Carlos, voz “amparo”, en Enciclopedia..., cit., t. XVII, pp. 170 y 171), citado por A. Armando Rivas: El amparo. op,cit., p. 293

[13]. No encontramos diferencias fundamentales entre los derechos humanos y los naturales, como no ser la señalada independencia de los segundos en relación con el derecho positivo; tampoco allí la distancia entre unos y otros es notable, pues entendemos que los primeros existen aun cuando no estén regulados específicamente por la norma escrita. Quizá la diferencia se encuentre en la universalidad de los derechos naturales ajenos a la influencia que sobre el derecho positivo puede ejercer la orientación política del Estado del que se trate. Al respecto, y en relación con el uso del concepto de derecho natural por parte de la CSJN, se puede ver Rabbi Baldi Cabanillas, Renato, Los derechos constitucionales como "derechos naturales", el punto de vista de la Corte Suprema durante el último decenio, JA, 1999-IV-1200, citado por A. Armando Rivas: El amparo. op, cit., p. 293.

[14]. A. Armando Rivas: El amparo. op, cit., pp. 296-297.

[15]. Tribunal Supremo de Justicia: Sala Político Administrativa. Expediente. N°. 0935, Sentencia N° 01061 del 13 de agosto de 2002. Caso Her Aduanas Compañía Anónima. 

[16]. Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional. Expediente. N°. 00-0906, Sentencia N° 326 del 09 de marzo de 2001. Caso Frigorífico Ordaz, C.A.

martes, 17 de septiembre de 2013

'Poderes Salvajes' la falta de control sobre los intereses privados y la confabulación del mercado contra la democracia.

                "La política neoliberal atenta contra los derechos fundamentales"

El afamado jurista italiano, padre de la protección social, denuncia en el ensayo   "La política neoliberal atenta contra los derechos fundamentales"



El afamado jurista italiano, padre de la protección social, denuncia en el ensayo 'Poderes salvajes'   "La política neoliberal atenta contra los derechos fundamentales"


El afamado jurista italiano, padre de la protección social, denuncia en el ensayo 'Poderes salvajes' la falta de control sobre los intereses privados y la confabulación del mercado contra la democracia.


El azote jurídico del populismo: "Políticos con un neto componente de animalidad". Así definía Aristóteles a los gobernantes que ostentaban el poder cuando este no estaba sujeto a las leyes. En principio, la democracia debía desterrar de la política las animaladas, aunque la realidad se empeña, especialmente en los últimos tiempos, en demostrar lo contrario. Ahora el poder está sujeto a las leyes, pero de poco sirve si, como constatan fenómenos como la loca carrera legislativa de __________, que el poder puede cambiar esas leyes a su antojo.

La denuncia del desmoronamiento de los principios democráticos desde el interior del mismo sistema es el objetivo de Poderes salvajes (Trotta), el último libro del prestigioso jurista italiano Luigi Ferrajoli. "El grado de inefectividad del paradigma constitucional puede llegar a ser patológico. Es lo que está sucediendo en Italia, donde se ha violado la Constitución para sustraer al presidente del Gobierno de los procesos penales en los que está implicado", afirma Ferrajoli.

"La garantía de los derechos vitales, de crisis, es la inversión más productiva".

Lejos de consentir con la imagen de limpieza y equidad que exportan las democracias occidentales, Ferrajoli alerta sobre la continua transgresión de los derechos fundamentales de las personas en estos países y del retroceso en las políticas sociales.

"Las razones de la regresión son bien conocidas: las políticas neoliberales de todos los países ricos y la abdicación del gobierno del Estado frente a las lógicas salvajes del mercado. El actual momento histórico está marcado por una paradoja: de un lado, el crecimiento de la complejidad social y los desafíos de la globalización, que exigirían el máximo desarrollo de la esfera pública; del otro, la afirmación de la primacía de la economía y de los intereses privados, exaltados como motores del progreso y del crecimiento, y de ahí la reducción de la esfera pública y su subordinación a los intereses particulares", según explica a Público.

Límites al poder privado

"El poder privado, salvaje en ausencia de límites, debe ser limitado por la ley".

El autor, padre del garantismo penal (que busca reforzar las leyes para asegurar la "protección social"), no se queda en la denuncia y propone medidas "urgentes" que limiten los poderes privados, de igual manera que se limitan los poderes públicos. "El poder privado, salvaje en ausencia de límites, debe ser limitado mediante su sujeción a la ley, por la radical separación de los poderes públicos, a través de un rígido sistema de incompatibilidades; con el reforzamiento de las garantías de los derechos de los trabajadores, hoy disueltas por la creciente devaluación y precarización del trabajo; convirtiendo en públicos todos los bienes comunes, como el agua, el aire y el medio ambiente, sustrayéndolos al mercado", enumera Ferrajoli.

Las franjas sociales que más están notando esta degradación democrática en forma de recorte de derechos son las minorías. Los últimos espectáculos de inhumanidad en Europa son recientes: el abandono en la isla de Lampedusa de inmigrantes libios que huían de la guerra o el cierre de la frontera entre Italia y Francia para evitar la circulación de ciudadanos tunecinos. En España, las cuotas de detención de inmigrantes en las calles y los Centros de Internamiento de Extranjeros (CIE) también han sido fuente de importantes polémicas. "Los CIE son ilegítimos", responde Ferrajoli. "Las leyes y las políticas europeas en materia de inmigración son la más vergonzosa contradicción de la retórica oficial en materia de igualdad, derechos humanos y dignidad de la persona", añade.

Desde hace dos años, la mayoría de los gobiernos occidentales han justificado una política de recortes sociales como única vía de escape a la crisis económica, un discurso al que Ferrajoli da la vuelta tildándolo de injustificado: "La garantía de los derechos vitales, sobre todo en los periodos de crisis, no es sólo la inversión más productiva, sino que hace crecer la demanda y por tanto las inversiones y el empleo. Es un factor de crecimiento económico. Si no se desarrollan lo suficiente las garantías de los derechos fundamentales es, en primer lugar, porque estos suponen límites a los poderes y, en segundo lugar, porque cuestan. Esto es así desde una visión miope y cortoplacista de la política, porque a largo plazo es bastante más costosa su ausencia o su violación".

"Las leyes europeas en materia de inmigración son vergonzosas"

Ferrajoli dedica un apartado especial de Poderes salvajes a denunciar la alarmante falta de separación de poderes que existe en algunos países occidentales, especialmente entre la esfera pública y la privada. "Los conflictos de intereses, en las formas de la corrupción o del intercambio político con los lobbies corporativos y, sobre todo, con los medios de comunicación, son hoy fenómenos endémicos en todos los ordenamientos democráticos, en los que resulta cada vez más fuerte la relación entre dinero, información y política", sostiene el jurista.

El imperio informativo

De nuevo, la situación en Italia a este respecto es especialmente inquietante, "..." Curiosamente, en este país existe desde hace más de medio siglo una norma que excluye la elegibilidad para cargos públicos de los titulares de concesiones de servicios públicos, como lo es el servicio televisivo. 

Sin embargo, en el resto de países también encontramos imperios de la información, algunos de ellos internacionales. Ferrajoli cree que las democracias actuales no ofrecen garantías suficientes para la libertad de información, ni siquiera para los derechos a la no desinformación: "La libertad de información no puede ser considerada una simple variable dependiente del libre mercado. Tendría que consistir en la rígida incompatibilidad entre propiedad de los medios y titularidad de poderes públicos y, al mismo tiempo, en la prohibición de concentración de las cabeceras. No debería permitirse a nadie poseer más de una cabecera periodística o televisiva, para impedir que los rendimientos de cada empresa periodística sean invertidos, no en su fortalecimiento, sino en la adquisición de la competencia".

En su libro, Luigi Ferrajoli también pone el foco en las grietas que debilitan el sistema democrático en su base, como la despolitización masiva o la desactivación de la opinión pública. "Se utilizan métodos de sistemas autoritarios para destruir la opinión pública, como la desinformación o la promoción del desinterés y la indiferencia por los intereses públicos", concluye el autor italiano.

Contra el libre mercado y el crimen

Acción

Luigi Ferrajoli denuncia la desactivación de la opinión pública por parte de los intereses privados y llama a la toma de conciencia política y a la acción ciudadana. "Esta situación tiene que ser contestada, lo primero, en el plano político cultural, a través de una participación más activa y consciente de los ciudadanos en la vida pública y en la elección de sus representantes. Pero su superación exige también la introducción de garantías adecuadas capaces de impedir las concentraciones de poder y las colusiones de intereses".

Droga

El jurista italiano ha defendido en multitud de foros la legalización de las drogas como método para acabar con la marginalidad y la criminalidad. "Los gobiernos no lo incluyen en su agenda por pura demagogia. El actual prohibicionismo, equivale de hecho al monopolio criminal del comercio de la droga, que representa el principal factor tanto de la gran criminalidad del narcotráfico, como de la pequeña criminalidad callejera de los pequeños traficantes. Además, este absurdo monopolio criminal es también el principal factor de difusión de la droga, ya que el mercado ilegal ejerce una presión insidiosa sobre los más jóvenes -a veces a través de la distribución gratuita de drogas en las escuelas- por los enormes intereses que persiguen extraer de ellas el máximo provecho.

Integración

La emigración ha existido siempre y generalmente los inmigrantes han vivido una historia de opresión, pero democracias como la italiana han ido aún más lejos, creando la figura de la ‘persona ilegal', sin derechos y expuesta a cualquier tipo de vejación. Para Ferrajoli, "estas políticas de exclusión por razones de seguridad tienen el efecto opuesto, porque los excluidos de la sociedad civil terminan estando dispuestos y expuestos a hacerse incluir en las comunidades inciviles y delincuenciales de las organizaciones criminales. Con la cuestión de la emigración, Europa está perdiendo su identidad civil más aún que la democrática".

Límite

Los límites para los poderes privados, según Ferrajoli, no deben ser distintos de los contemplados para los públicos. "El problema es que los poderes privados, por una mitificación ideológica, han sido presentados como ‘libertades'. Al respecto es significativa la propia expresión ‘estado de derecho', que sugiere la idea de que los únicos poderes que merecen ser limitados son los del estado, y no también los privados, concebidos como derechos de libertad y no como poderes".

Social

Frente a la avalancha de recortes sociales que impera en las democracias occidentales, Ferrajoli defiende la defensa de todos los derechos fundamentales. "Sin garantía de la salud, la educación y la subsistencia no hay desarrollo. Lo prueba la mayor riqueza de las democracias avanzadas en relación con los demás países y con su propio pasado: nuestras democracias son más ricas sobre todo porque han satisfecho los mínimos vitales. Por eso, los gastos sociales no son un lujo, sino una necesidad. Son la inversión pública más productiva".

Sumisión

El jurista pone en la cúspide de las causas de la crisis la sumisión de los poderes públicos a los intereses privados: "Esta sumisión es evidente y se debe a múltiples factores: la victoria de las derechas, de siempre ideológicamente contrarias a las garantías de los derechos sociales, los conflictos de intereses, la corrupción, la relación perversa entre dinero y política y la falta de una efectiva responsabilidad de los gobernantes. De hecho, en casi todos los países golpeados por la crisis, la gestión de la misma ha sido confiada, directa o indirectamente, a sus principales responsables".

Nota: Comentarios parciales extraídos del profesor Luigi Ferrajoli. Su publicación debe realizarse con esta mención.