Convencion Interamericana sobre cumplimiento de medidas cautelares

CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE CUMPLIMIENTO DE MEDIDAS CAUTELARES Los Gobiernos de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos, deseosos de concertar una convención sobre cumplimiento de medidas cautelares, han acordado lo siguiente: I. TERMINOS EMPLEADOS Artículo 1. Para los efectos de esta Convención las expresiones "medidas cautelares" o "medidas de seguridad" o "medidas de garantía" se consideran equivalentes cuando se utilizan para indicar todo procedimiento o medio que tienda a garantizar las resultas o efectos de un proceso actual o futuro en cuanto a la seguridad de las personas, de los bienes o de las obligaciones de dar, hacer o no hacer una cosa específica, en procesos de naturaleza civil, comercial, laboral y en procesos penales en cuanto a la reparación civil. Los Estados Partes podrán declarar que limitan esta Convención solamente a alguna o algunas de las medidas cautelares previstas en ella. II. ALCANCE DE LA CONVENCION Artículo 2. Las autoridades jurisdiccionales de los Estados Partes en esta Convención darán cumplimiento a las medidas cautelares que, decretadas por jueces o tribunales de otro Estado Parte, competentes en la esfera internacional, tengan por objeto: a. El cumplimiento de medidas necesarias para garantizar la seguridad de las personas, tales como custodia de hijos menores o alimentos provisionales; b. El cumplimiento de medidas necesarias para garantizar la seguridad de los bienes, tales como embargos y secuestros preventivos de bienes inmuebles y muebles, inscripción de demanda y administración e intervención de empresas. III. LEY APLICABLE Artículo 3. La procedencia de la medida cautelar se decretará conforme a las leyes y por los jueces del lugar del proceso. Pero la ejecución de la misma, así como la contra-cautela o garantía, será resuelta por los jueces del lugar donde se solicita su cumplimiento, conforme a las leyes de este último lugar. La garantía que debe prestar el solicitante, así como la que ofrezca prestar el afectado en el lugar en que se haga efectiva la medida, se regirán por la ley del lugar de cumplimiento de la medida. Artículo 4. La modificación de la medida cautelar, así como las sanciones por peticiones maliciosas o abusivas, se regirán por la ley del lugar de cumplimiento de la medida. Solamente en caso de que el afectado justifique la absoluta improcedencia de la medida, o cuando la petición se fundamente en la disminución de la garantía constituida, el juez del Estado de cumplimiento podrá levantar dicha medida de acuerdo con su propia ley. Artículo 5. Cuando se hubiere trabado embargo o cualquier otra medida cautelar en materia de bienes, la persona afectada por esa medida podrá deducir ante el juez al cual se le libro el exhorto o carta rogatoria, la tercería u oposición pertinente con el único objeto de que sea comunicada al juez de origen al devolvérsele el exhorto. Informado el juez requirente de la interposición de la tercería o alegación de derechos, suspender el trámite del proceso principal por un término no mayor de sesenta días con el objeto de que el afectado haga valer sus derechos. La oposición se sustanciará por el juez de lo principal, conforme a sus leyes. El opositor que compareciere vencido el plazo indicado, tomará la causa en el estado en que se encuentre. Si la tercería interpuesta fuese excluyente de dominio o de derechos reales sobre el bien embargado, o la oposición se fundamentare en la posesión o dominio del bien embargado, se resolverá por los jueces y de acuerdo con las leyes del lugar de la situación de dicho bien. Artículo 6. El cumplimiento de medidas cautelares por el órgano jurisdiccional requerido no implicará el compromiso de reconocer y ejecutar la sentencia extranjera que se dictare en el mismo proceso. Artículo 7. El órgano jurisdiccional a quien se solicitare el cumplimiento de una sentencia extranjera podrá, sin más trámite y a petición de parte, tomar las medidas cautelares necesarias, conforme a lo dispuesto por su propia ley. Artículo 8. Sin perjuicio de los derechos de terceros, las autoridades consulares de uno de los Estados Partes podrán recibir las pertenencias personales de uno de sus nacionales cuando, en virtud de fallecimiento, éstas fueren puestas a disposición de sus familiares o presuntos herederos, y no existieren éstos, salvo lo previsto al respecto en las convenciones internacionales. Este procedimiento se aplicará también cuando la persona este imposibilitada para administrar sus bienes como consecuencia de proceso penal. Artículo 9. Cuando la medida cautelar se refiera a custodia de menores, el juez o tribunal del Estado requerido podrá limitar, con alcance estrictamente territorial, los efectos de la medida a la espera de lo que resuelva en definitiva el juez del proceso principal. Artículo 10. Las autoridades jurisdiccionales de los Estados Partes en esta Convención ordenarán y ejecutarán, a solicitud fundada de parte, todas las medidas conservatorias o de urgencia que tengan carácter territorial y cuya finalidad sea garantizar el resultado de un litigio pendiente o eventual. Esto se aplicará cualquiera sea la jurisdicción internacionalmente competente de alguno de los Estados Partes para conocer el fondo del asunto, siempre que el bien o derecho objeto de dicha medida se encuentre dentro del territorio sujeto a la jurisdicción de la autoridad a la cual se la solicite. Si el proceso estuviese pendiente, el tribunal que decretó la medida deberá comunicarla de inmediato al juez o tribunal que conoce de lo principal. Si el proceso no se hubiere iniciado, la autoridad jurisdiccional que ordenó la medida fijará un plazo dentro del cual deberá el peticionario hacer valer sus derechos en juicio, atendiéndose a lo que en definitiva resuelva sobre los mismos el juez internacionalmente competente de cualquiera de los Estados Partes. Artículo 11. Si el órgano jurisdiccional requerido se declarare incompetente para proceder a la tramitación del exhorto o carta rogatoria, transmitirá de oficio los documentos y antecedentes del caso a la autoridad judicial competente de su Estado. Artículo 12. El Estado requerido podrá rehusar el cumplimiento de un exhorto o carta rogatoria referente a medidas cautelares, cuando éstas sean manifiestamente contrarias a su orden público. IV. TRAMITACION Artículo 13. El cumplimiento de las medidas cautelares de que trata esta Convención se hará mediante exhortos o cartas rogatorias que podrán ser transmitidos al órgano requerido por las propias partes interesadas, por vía judicial, por intermedio de los funcionarios consulares o agentes diplomáticos o por la autoridad central del Estado requirente o requerido, según el caso. Cada Estado Parte informará a la Secretaria General de la Organización de los Estados Americanos acerca de cuál es la autoridad central competente para recibir y distribuir exhortos o cartas rogatorias. Artículo 14. Los exhortos o cartas rogatorias se cumplirán en los Estados Partes siempre que reúnan los siguientes requisitos: a. Que el exhorto o carta rogatoria se encuentre legalizado. Se presumirá que el exhorto o carta rogatoria se halla debidamente legalizado en el Estado requirente cuando lo hubiere sido por un funcionario consular o agente diplomático competente; b. Que el exhorto o carta rogatoria y la documentación anexa se encuentren debidamente traducidos al idioma oficial del Estado requerido, pudiendo las autoridades exigir que sean traducidos conforme a sus propias leyes. Artículo 15. Los exhortos o cartas rogatorias deberán ir acompañados de los documentos que se entregarán a la autoridad central o al órgano jurisdiccional requerido y serán los siguientes: a. Copia auténtica de la demanda o de la petición de la medida cautelar, así como de la documentación anexa y de las providencias que la decretaron; b. Información acerca de las normas procesales que establezcan algún procedimiento especial que el órgano jurisdiccional requirente solicitare que observe el órgano jurisdiccional requerido; c. En su caso, información acerca de la existencia y domicilio de la defensoría de oficio o de sociedades de auxilio legal competentes en el Estado requirente. Artículo 16. En el trámite y cumplimiento de exhortos o cartas rogatorias referentes a medidas cautelares las costas y demás gastos correrán por cuenta de los interesados. Será facultativo del Estado requerido dar trámite al exhorto o carta rogatoria que carezca de indicación acerca de la parte que deba atender a los gastos y costas cuando se causaren, salvo si se trata de alimentos provisionales, en cuyo caso el tribunal requerido lo diligenciará de oficio. El juez o tribunal requirente deberá precisar el contenido y alcance de la medida respectiva. En los exhortos o cartas rogatorias o con ocasión de su trámite podrá indicarse la identidad del apoderado del interesado para los fines legales. El beneficio de pobreza concedido en el Estado requirente será mantenido en el Estado requerido. V. DISPOSICIONES GENERALES Artículo 17. Los Estados Partes que pertenezcan a sistemas de integración económica o que sean fronterizos, podrán acordar directamente entre sí procedimientos y trámites especiales más expeditos que los previstos en esta Convención. Estos acuerdos podrán ser extendidos a terceros Estados en la forma que resolvieren las Partes. Artículo 18. Esta Convención no restringirá las disposiciones de otras convenciones sobre medidas cautelares que hubieren sido suscritas o que se suscribieren en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados Partes, ni las prácticas más favorables que dichos Estados pudieren observar en la materia. VI. DISPOSICIONES FINALES Artículo 19. La presente Convención estará abierta a la firma de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos. Artículo 20. La presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de ratificación se depositarán en la Secretaria General de la Organización de los Estados Americanos. Artículo 21. La presente Convención quedará abierta a la adhesión de cualquier otro Estado. Los instrumentos de adhesión se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Artículo 22. Cada Estado podrá formular reservas a la presente Convención al momento de firmarla, ratificarla o al adherirse a ella, siempre que la reserva verse sobre una o más disposiciones especificas y que no sea incompatible con el objeto y fin de la Convención. Artículo 23. La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación. Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión. Artículo 24. Los Estados Partes que tengan dos o más unidades territoriales en las que rijan distintos sistemas jurídicos relacionados con cuestiones tratadas en la presente Convención, podrán declarar, en el momento de la firma, ratificación o adhesión, que la Convención se aplicará a todas sus unidades territoriales o solamente a una o más de ellas. Tales declaraciones podrán ser modificadas mediante declaraciones ulteriores, que especificarán expresamente la o las unidades territoriales a que se aplicará la presente Convención. Dichas declaraciones ulteriores se transmitirán a la Secretaria General de la Organización de los Estados Americanos y surtirán efecto treinta días después de recibidas. Artículo 25. La presente Convención regirá indefinidamente, pero cualquiera de los Estados Partes podrá denunciarla. El instrumento de denuncia será depositado en la Secretaria General de la Organización de los Estados Americanos. Transcurrido un año, contado a partir de la fecha de depósito del instrumento de denuncia, la Convención cesará en sus efectos para el Estado denunciante, quedando subsistente para los demás Estados Partes. Artículo 26. El instrumento original de la presente Convención, cuyos textos en español, francés, inglés y portugués son igualmente auténticos, será depositado en la Secretaria General de la Organización de los Estados Americanos, la que enviará copia auténtica de su texto para su registro y publicación a la Secretaria de las Naciones Unidas de conformidad con el artículo 102 de su Carta constitutiva. La Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos notificará a los Estados Miembros de dicha Organización y a los Estados que se hayan adherido a la Convención, las firmas, los depósitos de instrumentos de ratificación, adhesión y denuncia, así como las reservas que hubiere. También les transmitirá la información a que se refiere el párrafo segundo del artículo l3, así como las declaraciones previstas en el artículo 24 de la presente Convención. EN FE DE LO CUAL, los plenipotenciarios infrascritos, debidamente autorizados por sus respectivos gobiernos, firman la presente Convención. HECHA EN LA CIUDAD DE MONTEVIDEO, República Oriental del Uruguay, el día ocho de mayo de mil novecientos setenta y nueve.

B-42: CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE CUMPLIMIENTO DE MEDIDAS CAUTELARES        

ADOPTADO EN: MONTEVIDEO, URUGUAY. FECHA: 05/08/79

CONF/ASAM/REUNION: SEGUNDA CONFERENCIA ESPECIALIZADA INTERAMERICANA SOBRE       

                   DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO                                

 ENTRADA EN VIGOR: 06/14/80  CONFORME AL ARTICULO 15 DE LA CONVENCION           

DEPOSITARIO: SECRETARIA GENERAL OEA (INSTRUMENTO ORIGINAL Y RATIFICACIONES)                                              

TEXTO: SERIE SOBRE TRATADOS, OEA, NO. 52                            

REGISTRO ONU: 03/20/89  No. 24393   Vol.       

OBSERVACIONES: La Convención queda abierta a la firma de los Estados  Miembros de la Organización de los Estados Americanos y a la adhesión de cualquier otro Estado.                               

                                                                                    

INFORMACION GENERAL DEL TRATADO: B-42                

===============================================================================

PAISES SIGNATARIOS         FECHA   REF RA/AC/AD REF  DEPOSITO INST  INFORMA REF

===============================================================================

Argentina ...........   12/01/83       11/07/83       12/01/83 RA   09/04/84  a

Bolivia .............   08/02/83         /  /           /  /          /  /     

Chile ...............   05/08/79         /  /           /  /          /  /     

Colombia ............   05/08/79       11/19/86       12/29/86 RA     /  /     

Costa Rica ..........   05/08/79         /  /           /  /          /  /     

Ecuador .............   05/08/79       05/05/82       06/01/82 RA     /  /     

El Salvador .........   08/11/80         /  /           /  /          /  /     

Guatemala ...........   05/08/79       10/27/88       01/30/89 RA     /  /     

Haiti ...............   05/08/79         /  /           /  /          /  /     

Honduras ............   05/08/79         /  /           /  /          /  /     

Panamá ..............   05/08/79         /  /           /  /          /  /     

Paraguay ............   05/08/79       07/05/85       08/16/85 RA     /  /     

Perú ................   05/08/79       04/09/80       05/15/80 RA     /  /     

República Dominicana    05/08/79         /  /           /  /          /  /     

Uruguay .............   05/08/79 D  1  02/12/80 D  b  05/15/80 RA   08/30/85  b

Venezuela ...........   05/08/79         /  /           /  /          /  /     

===============================================================================

REF= REFERENCIA                                    

INST = TIPO DE INSTRUMENTO

D = DECLARACION                                      

RA = RATIFICACION

R = RESERVA                                          

AC = ACEPTACION

INFORMA= INFORMACION REQUERIDA POR EL TRATADO             

AD = ADHESION                                                                              

                                                             

B-42. CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE CUMPLIMIENTO DE MEDIDAS CAUTELARES:

1. Uruguay: (Declaración hecha al firmar la Convención).                               

Alcance que le otorga al Orden Público:  La República Oriental del Uruguay manifiesta que ratifica de modo expreso la línea de pensamiento sostenida en Panamá --CIDIP-I--reafirmando su acendrado espíritu panamericanista y su decisión clara y positiva de contribuir con sus ideas y su voto, al efectivo desenvolvimiento de la comunidad jurídica. 

Esta línea de pensamiento y conducta ha quedado patentizada en forma indubitable con la ratificación sin reservas por parte del Uruguay de todas las Convenciones de Panamá aprobadas por Ley No. 14.534 del año l976.  

En concordancia con lo que antecede, la República Oriental del Uruguay da su voto afirmativo a la fórmula del orden público, sin perjuicio de dejar expresa y claramente señalado, de conformidad con la posición sustentada en Panamá, que, según su interpretación acerca de la prealudida excepción, ésta se refiere al orden público internacional, como un instituto jurídico singular, no identificable necesariamente con el orden público interno de cada Estado. Por consecuencia, a juicio de la República Oriental del Uruguay, la fórmula aprobada comporta una autorización excepcional a los distintos

Estados Partes para que en forma no discrecional y fundada, declaren no aplicables los preceptos de la ley extranjera cuando éstos ofendan en forma concreta, grave y manifiesta, normas  principios esenciales de orden público internacional en los que  cada Estado asiente su individualidad jurídica.                               

                                                                              

a. Argentina: (Suministró información conforme al Artículo 13).

Designó al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto como la autoridad central argentina competente para recibir y distribuir exhortos o cartas rogatorias, a los efectos previstos en la  Convención (4 de septiembre de 1984).                                         

                                                                                                                                                  

b. Uruguay:   (Declaración hecha al ratificar la Convención) 

Con la declaración formulada al firmarla. (Suministró información conforme al Artículo 13) Designó al Ministerio de Educación y Cultura, como la Asesoría Central de Cooperación Jurídica Internacional, en calidad de  autoridad central encargada del cumplimiento del cometido que le    asigna la Convención (30 de agosto de 1985).    

La Tutela Cautelar. Nociones Generales

I. NOCIONES GENERALES DE LA TUTELA CAUTELAR.
1.    Tutela Judicial Efectiva.
2.    Aspectos Constitucionales y formales.
3.    Las medidas preventivas en general.
4.    Medidas ejecutivas o finales.5.    Finalidad de las medidas.

                                                  TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

        

De nada servirá establecer los derechos en la Constitución sino se garantiza judicialmente su efectividad. Por eso, ampliando la norma del artículo 68 de la Constitución de 1961, en la Constitución de 1999 se dispone:

           

“Artículo 26. Todo persona tiene derecho a acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”. 

Esta norma fundamental incorpora a nuestro constitucionalismo, el principio del derecho a la tutela judicial efectiva, que proviene del Constitucionalismo Español (art. 21,1 Constitución de 1978); y el derecho de rango constitucional a la celeridad judicial.

Además, en el mismo artículo constitucional se establecen los principios generales del sistema judicial al establecer:

“… El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismo o reposiciones inútiles…”(Allan Brewer-Carias).

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257).

En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos y reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantía que el artículo 26 constitucional instaura”. (Sala Constitucional, Sent. Nro. 708 de 10-05-2000. Caso: Juan Adolfo Guevara y otros. Exp. N. 00-1683 ).

También ha sostenido nuestra jurisprudencia patria:

“Como se observa, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el derecho a la tutela judicial efectiva que “(...) no garantiza solo el libre acceso a los juzgados y tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Diez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es solo el derecho a traspasar el umbral de la puerta de un tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la está instituido”. (Cfr. Garrido Falla, Fernando, Comentarios a la Constitución, 3ª edición, Madrid, Civitas, Edil, 2001, pág. 538)...

...Ciertamente el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho a obtener un pronunciamiento de mérito por parte de un órgano jurisdiccional, que además se adecue a la exigencia constitucional de una justicia expedita y sin dilaciones indebidas. No obstante, esta Sala no es ajena a la situación de congestionamiento que afecta al Poder Judicial, por lo cual ha sostenido lo siguiente:

“(...) sin querer justificar el retardo procesal en el que incurrió el mencionado órgano jurisdiccional,(...) los tribunales de la República, al tramitar las distintas peticiones realizadas por los ciudadanos se encuentran con una serie de obstáculos que algunas veces son exógenos al proceso mismo y que obstan, a veces, la celeridad que la justicia exige”. (Sentencia Nº 2705 de esta Sala, del 29 de octubre del 2002, caso: Germán Echeverri Arveláez). (Sentencia Nº 983 de la Sala Constitucional del 02 de mayo de 2003, con ponencia del magistrado José Manuel Delgado Ocando, expediente Nº 02-1687).

TUTELA JUDICIAL EFECTIVA A LA LUZ DEL DERECHO ESPAÑOL

A. DERECHO DE ACCESO A LA JURISDICCIÓN Y DERECHO A UNA RESOLUCIÓN FUNDADA SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO:

El derecho de acceso a la jurisdicción que consagra el art. 24.1 CE “se concreta en el derecho a ser parte en el proceso, para promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas”. Dicha resolución judicial deberá ser fundada cualquiera sea su sentido, favorable o adversa.

           

No parece conveniente, aunque a determinados efectos pueda hacerse, separar ambos derechos, puesto que carecería de sentido el mero acceso a la jurisdicción si ello no comportara una resolución sobre el fondo del asunto., la cual no sería posible sin una previa posibilidad de acceso a los Tribunales.

La tutela judicial efectiva en relación con el derecho de acceso puede quedar satisfecha tras la inadmisión de la pretensión interpuesta si ello se produce a través de de una resolución razonada y fundada en derecho.

También será respetado el derecho a la tutela judicial efectiva en el caso de que no sea estimada la pretensión interpuesta ante el organismo judicial siempre que se deba a la existencia de una causa legal que así lo determine.

El derecho de acceso al proceso sólo podrá correctamente ser limitado en virtud de la concurrencia de otro derecho o libertad constitucionalmente protegido y que suponga incompatibilidad con el mismo, es pues precisa la concurrencia de una causa legalmente establecida conjuntamente con la imposibilidad de realizar una interpretación favorable al ejercicio del derecho de acceso a la tutela judicial efectiva.

“Hemos declarado reiteradamente (STC 11/1982, 37/1982, 65/1983, 43/1984, 43/1985 y 19/1986, entre otras) que el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva no se agota en la garantía del acceso a la justicia, sino que faculta para obtener de ésta una resolución que  se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones deducidas, pronunciamiento que sólo podrá ser eludido cuando tales pretensiones resulten inadmisibles de acuerdo con las normas legales que regulan el ejercicio de las acciones”.

Pero la tutela judicial efectiva despliega su eficacia de manera especial sobre las resoluciones que se pronuncian sobre el fondo del asunto una vez que las mismas han alcanzado firmeza, la proyección mencionada se traduce en la prohibición de transformación sustancial de dichas resoluciones para el órgano judicial que las dictó por la vía de la declaración de sentencias, adecuada para corregir errores materiales, ya que ello supondría una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

 

B. MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES:

           

La necesidad de motivar las resoluciones judiciales y de hacerlo de forma razonada y ajustada a las pretensiones ejercitadas en el proceso, forma parte de los requisitos que permiten la observancia en un proceso concreto del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (la necesidad de motivación de las resoluciones judiciales non aparece sin embargo en el art. 24 CE sino que se recoge expresamente en el art. 120.3 del mismo cuerpo legal), y por tanto la observancia de una de las exigencias implícitas en el art. 24.1 CE.

Las resoluciones judiciales que contengan contradicciones internas, arbitrariedades o errores  lógicos que las conviertan en manifiestamente irrazonables, aún tendiéndola se las considerará carentes motivación, y por lo tanto vulnerarán el derecho a la tutela judicial efectiva.

“Son conformes con ese derecho fundamental las resoluciones que inadmiten los procesos y recursos, denegando su tramitación, o rehacen ad limine problemas litigiosos, siempre que vengan fundadas en una causa legal, aplicada de una manera jurídicamente razonable y razonada, que no sea incompatible con el principio de interpretación más favorable a la efectividad del derecho que garantiza el citado art. 24.1 de la Constitución”.

Para que se considere cumplido el requisito de la motivación “es necesario que lleve a cabo la doble finalidad de exteriorizar de un lado el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explicito que éste responde a una determinada interpretación del Derecho, y de permitir, de otro, su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los derechos”.

C. DERECHO A LOS RECURSOS:

El derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a los recursos, pero no en todo caso y siempre sino en relación a los recursos establecidos en la ley.

“Son incompatibles con el derecho a la tutela efectiva, reconocido en art. 24.1 de la CE, todas aquellas decisiones judiciales que inadmiten un recurso por omisión de un requisito formal subsanable, sin antes dar oportunidad a que sea subsanado o que, concedida esta oportunidad, la parte haya subsanado”.

              D. DERECHO A LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS

           

Previamente a la ejecución de las resoluciones, y precisamente para posibilitar la misma, debemos considerar y así lo la hecho el TC, el derecho a solicitar y eventualmente a obtener la adopción de medidas cautelares en relación a un proceso.

“Es doctrina consolidada de este Tribunal que la ejecución de las Sentencias en sus propios términos forman parte del derecho fundamental a la tutela efectiva de Jueces y tribunales, ya que en caso contrario las decisiones y los derechos que en las mismas se reconocen no serían otra cosa que mera declaraciones de intenciones sin alcance practico ni efectividad ninguna – SSTC 167/1987, de 28 de octubre y 92/1988, de 23 de mayo entre otras- cuestión de esencial importancia para dar efectividad al establecimiento del estado social y democrático que implica, entre otras manifestaciones, la sujeción de los ciudadanos y de la Administración Pública al ordenamiento jurídico y a las decisiones que adopta la jurisdicción, no sólo juzgando, sino también ejecutando lo juzgado”.

TUTELA JURISDICCIONAL CAUTELAR

           A nuestro modo de ver, existe un elemento fundamental común en el concepto de ambos procesos. El proceso voluntario previene la actualización de una litis, tutelando un interés determinado anticipadamente. El proceso cautelar garantiza el resultado de un proceso el cual sirve, y es lógico que tal garantía deba ser, también, anticipada.

            El término prevención que usa el autor al explicar el concepto de proceso voluntario, y el término cautelar, que utiliza en cuanto al proceso del mismo nombre, son dicciones sinónimas y que implican a su vez el acto de prever, es decir, ver previamente por el arreglo de un conflicto de intereses.

         En ambos casos la función jurisdiccional va dirigida a la solución a priorística de un interés legítimo, con el propósito de evitar o soslayar un resultado prejudicial para el sujeto que propulsa la actividad judicial. Este elemento, a nuestro juicio, es esencial en la definición de ambos casos de tutela jurisdiccional; y es accidental la circunstancia de que sea definitiva o provisional la vigencia de los resultados que produce (cosa juzgada).

  

Este elemento fundamental de anticipar soluciones, que pueden ser o no las mismas de la función represiva, constituye el fin (aspecto teleológico) del proceso cautelar o proceso voluntario.

La justicia cautelar comprende una doble finalidad: impedir la violación de un derecho, y facilitar el ejercicio del mismo, disipando la incertidumbre respecto de su existencia o efectos.

Aquélla tiene visos de un proceso declarativo-ejecutivo y ésta de un proceso meramente declarativo.

En efecto, son procesos cautelares con este último objeto, las acciones de mera certeza que pretenden establecer certidumbre sobre un derecho o un hecho determinados y comprenden, por eso, un valor in se; como ejemplos pueden citarse en nuestro ordenamiento procesal, la tacha de falsedad en vía principal (artículo 450 del Código de Procedimiento Civil) y la sentencia absolutoria del demandado.

La Corte Suprema de Justicia, comentando el artículo 14 CPC (ahora 16), ha expresado que el “interés en la mera declaración se traduce a su vez en el interés en remediar el daño de una incertidumbre de derecho”.

Como conclusión podemos decir que la tutela jurisdiccional de los procesos voluntario y cautelar, que podría denominarse, como de hecho se ha llamado, tutela jurisdiccional cautelar, puede definirse, como aquella que va dirigida a hacer cesar el peligro de un daño en potencia, impidiendo la comisión o continuación de un acto perjudicial al interesado, o facilitando la actuación futura del derecho mismo.

La tutela jurisdiccional cautelar puede ser dividida en dos grandes ramas, en atención a la duración de los efectos preventivos: tutela cautelar definitiva y tutela cautelar provisional.

LA TUTELA CAUTELAR DEFINITIVA

Concretemos nuestra atención sobre un somero estudio de las acciones autónomas, en tutela cautelar igualmente, que tienden de un modo exclusivo a la prevención de un daño y su operancia en nuestro derecho procesal, primordialmente en las acciones prohibitivas. “CHIOVENDA, en una memorable relación general presentada al Congreso Internacional de Derecho Comparado, celebrado en La Haya en agosto de 1932, ha expuesto, de manera insuperable, en evidencia, y también a través de sugestivas referencias históricas y comparatísticas, que esta acción se dirige a la obtención de un tipo de tutela que corresponde a la función más delicada, más elevada, más autónoma del proceso civil”.

Micheli ha conceptualizado la acción preventiva definitiva como la que persigue evitar la violación de un derecho ante la amenaza seria de ser violado, presuponiendo un fundado temor, o sea, el interés actual y serio en el demandante, para evitar peticiones relativas a presuntas y quiméricas amenazas. La jurisdicción cautelar se ejerce mediante la impetración de una demanda formal, principal, cuya estimación por parte del juez origina efectos permanentes de condena, constitutivos o mera-declarativos que propenden a reprimir el peligro de daño.

Son ejemplos típicos de juicios preventivos, las querellas interdictales de obra nueva (art 785 CC) y obra vieja (art. 786 CC), con fallos eminentemente de condena a hacer o no hacer (arts. 1266 y 1268 CC); dirigidos a suspender la amenaza de daño o exigir la constitución de caución para indemnizar el perjuicio que se ocasione; el juicio de declaración de mera certeza previsto en el nuevo art. 16 CPC, sustituto de la suprimida acción por retardo perjudicial, en cuanto elimina la situación de inseguridad del demandante actual, y las oposiciones del deudor y del tercero en la ejecución forzosa, que implican por parte del juez una suspensión del proceso con vista a la acción propuesta.

Sin duda alguna la acción que de una forma más notoria ostenta el carácter cautelar en nuestro ordenamiento jurídico es la del artículo 95 de la Ley sobre el Derecho de Autor, que establece lo siguiente: “El titular de uno de los derechos de explotación previstos en esta Ley, que tuviera razón para tener la violación de su derecho o que se continúe o repita una violación ya realizada, podrá pedir al juez según los casos, que declare su derecho y prohíba a la otra persona su violación. Para la efectividad de la prohibición el juez conminará en la sentencia con multa por cada contravención. En caso  de contravención y siempre que su repetición sea posible, el Juez de Primera Instancia impondrá la multa a solicitud de la parte agraviada por los trámites del juicio breve. La multa no excederá de un mil bolívares y es convertible en arresto proporcional de veinte bolívares por cada día de arresto”.

El dispositivo del artículo ratifica lo anterior sobre los fundamentos de la tutela jurisdiccional cautelar de efectos permanentes o definitivos: el temor fundado de que se produzca la violación futura de un derecho subjetivo o el peligro que se acreciente el daño actual por actos del plagiario, bien sea porque continúan los actos de desconocimiento del derecho o porque existe el peligro de que se repitan. La sentencia que dirime la controversia es un fallo de condena, por el cual se apremia al demandado mediante multa o arresto proporcional (astreintes) a hacer cesar la inseguridad jurídica, sin que se limite el dispositivo a una mera declaración de certeza del derecho del explotador.

El art. 171 del Código Civil consagra igualmente una acción de naturaleza cautelar. Establece la disposición lo siguiente: “En el caso de que alguno de los cónyuges se exceda de los límites de una administración regular o arriesgue con imprudencia los bienes comunes que está administrando, el Juez podrá, a solicitud del otro cónyuge, dictar las providencias que estime conducentes a evitar aquel peligro, previo conocimiento de causa...”. La potestad que concede esta norma legal al Juez de Familia está en función del ejercicio de una acción principal, cuya causa pretendi es el peligro de perjuicio patrimonial que suponen los excesos o imprudencias del cónyuge que esté administrando bienes comunes. Se trata de una acción de carácter cautelar que no propende a la satisfacción de derecho material alguno, en cuanto no plantea la disolución y partición de la comunidad conyugal: su finalidad se agota en las precautelas que deban adoptarse”.

Otro ejemplo de acción cautelar es la de amparo constitucional que consagra, luego de una azarosa y errática jurisprudencia, la novísima Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. El art. 2º establece que “la acción de amparo procede contra cualquier hecho, acto u omisión provenientes de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal o Municipal. También contra el hecho, acto u omisión originados por ciudadanos, personas jurídicas, grupos u organizaciones privadas, que hayan violado, violen o amenacen violar cualquiera de las garantías o derechos amparados por esta Ley”.

Agrega la disposición, como nota característica de la tutela jurisdiccional cautelar, según hemos indicado con MICHELI procedentemente, que “se entenderá como amenaza válida para la procedencia de la acción de amparo aquella que sea inminente”. El carácter cautelar, no represivo, de la acción de amparo lo confirma el ord. 3º del art. 6º de la mencionada Ley cuando establece que “no se admitirá la acción de amparo cuando la violación del derecho a la garantía constitucionales, constituya una evidente situación irreparable, no siendo posible el restablecimiento de la situación jurídica infringida”.

MEDIDAS PREVENTIVAS EN GENERAL

Todo esto implica que la Administración Pública puede dictar medidas preventivas, así como también la función legislativa y, sin duda alguna, poseen también la posibilidad los órganos de la función jurisdiccional. Ahora bien, cuando los órganos de la función jurisdiccional ejercen la función preventiva, pueden ser disimiles en su naturaleza específica por cuanto su objeto diversifica el tratamiento; en otras palabras, la función preventiva de los órganos jurisdiccionales puede variar dependiendo de su objeto, difiriendo entonces el tratamiento científico que debe darse al fenómeno, y así entonces las medidas preventivas del poder judicial puede recaer sobre los siguientes aspectos:

1)                   Medidas preventivas sobre pruebas (esto es, cuando se tema con fundamento que una prueba pueda desaparecer, entonces el Juez, a solicitud de parte, puede desplegar una actividad pendiente a evitar que tales pruebas mermen en su calidad probatoria y en su propia existencia). Este es el objeto específico del retardo perjudicial, previsto en nuestro ordenamiento en los artículos 813 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y cuya base consiste en el fundado temor de que desaparezca algún medio de prueba;

2)                   Medidas preventivas de protección a derechos o garantías constitucionales o constitucionalizables, lo cual significa que la causa y el objeto de tales medidas de prevención tienen que ver con evitar que se cometa un daño a los derechos constitucionales o constitucionalizables de los justiciables. Este es el caso específico del procedimiento de amparo constitucional cuando se intenta frente a una amenaza de lesión a derechos constitucionales, pues en este caso su finalidad no es “restablecedora” sino estrictamente preventiva;

3)                   Medidas de tutela anticipada por mandato de la propia constitución, esto es, se trata de una medida “preventiva” por cuanto tienden a evitar o “prevenir” la ocurrencia de una situación dañosa o lesiva a derechos constitucionales en el curso de un proceso, pero cuya “causa” se encuentra en la necesidad de “restablecer”, preventivamente, la situación jurídica lesionada, o la situación que más se asemeje a ella;

4)                   Medidas preventivas de tutela de derechos. En este caso, se persigue que la actividad del Juez evite situaciones lesivas a derechos e intereses de una de las partes en un proceso o de un tercero, en el cual, sin importar la futura ejecución del fallo, lo más importante es resguardar los derechos de los interesados. Tal es el caso se de las medidas provisionales que se dictan sobre personas según el artículo 58 del Código de Procedimiento Civil, e incluso las medidas preventivas que pueden dictarse de conformidad con el artículo 191 del Código Civil;

5)                   Medidas preventivas que procuran la efectividad y eficacia de un proceso judicial, esto es, la actividad preventiva del juez apunta a garantizar la futura ejecución de un fallo judicial y para garantizar la “efectividad” del proceso judicial mismo. Este es el campo específico de las “medidas cautelares”.

Todas estas medidas tienen en común que son “preventivas”, esto es, evitan la ocurrencia de un evento lesivo o dañoso, o una situación de peligro, pero su causa y su objeto son totalmente diferentes. Lo específicamente “cautelar” se da cuando la medida “preventiva” tiende a evitar que la futura ejecución del fallo sea ilusoria o tienda a garantizar la “efectividad” del proceso judicial mismo. Se entiende entonces nuestra afirmación anterior según la cual no todas las medidas preventivas son “medidas cautelares” aún cuando todas las medidas cautelares son “medidas preventivas”. Debe entenderse entonces por “función preventiva”, en sentido general (en cuanto a sus órganos y posibilidades) “la posibilidad legal de todos los órganos del poder público de evitar la ocurrencia de eventos lesivos al estatuto jurídico vigente y en consecuencia los derechos subjetivos de los habitantes de un país. Mientras que por medidas cautelares entendemos:

“El conjunto de medidas preventivas cuya finalidad inmediata es precaver un daño en los derechos subjetivos de los intervinientes en un proceso judicial, y, mediatamente, a futura ejecución y efectividad del fallo o la sentencia que habrá dictarse en el mismo “ (Rafael Ortiz-Ortiz).

Una nota diferenciadora de ambas situaciones puede visualizarse si se atiende a que la “tutela preventiva” tiene como finalidad la salvaguarda de situaciones concretas que interesan al estado de derecho, y que puede ser adoptada por todos los por órganos del Poder Público, mientras que la tutela cautelar está en función asegurativa de los efectos del proceso, es decir, son instrumentales de los procesos judiciales y, en consecuencia, solo pueden ser dictadas por órganos de la función jurisdiccional.

La diferencia concreta se centra en la “causa”: en la tutela preventiva es “prevención de derechos o garantías constitucionales”, en la tutela cautelar es la “eficacia” (ejecución) y “efectividad” de un fallo. Bajo esta perspectiva es indudable que las medidas preventivas sobre pruebas (Vrg. el retardo perjudicial) no son, en modo alguno, una medida cautelar puesto que su finalidad no es la protección de un fallo (en cuanto a su futura ejecución); constituye sí una manera de prevenir un perjuicio a través de la recaudación de una prueba con peligro de que desaparezca y que podrá ser o no utilizada en un futuro juicio, pero en modo alguno se vincula con un proceso judicial actualmente en curso, o del que exista la obligación de iniciarlo en tiempo perentorio (instrumentalidad).

Tampoco constituyen medidas cautelares los mandatos por los cuales el juez ordena la ejecución de una sentencia, y tampoco tiene carácter cautelar la “suspensión de la ejecución” de la sentencia cuya invalidación ha sido demandada en juicio (art. 333 del CPC); mucho menos las medidas que se dictan en el procedimiento especial por intimación, pues lo perseguido en este procedimiento no es evitar la ilusoriedad de la ejecución de un fallo sino el adelantamiento de los efectos definitivos o ejecutivos por la previa existencia de un título cualificado (art. 646 CPC); Ugo Roco también excluye del campo cautelar, y en este sentido pensamos nosotros las medidas por las cuales se nombre tutor o curador provisional, la medida de asignación de alimentos y medidas que preserven el status patrimonial de los cónyuges (art. 191 del CCV), ente otras.

Lo mismo sucede con las “medidas preventivas de protección a derechos o garantías constitucionales o constitucionalizables” puesto que se trata de un procedimiento autónomo que tiende a evitar que se actualice una lesión a un derecho o una garantía constitucional; recordemos que se trata del caso concreto del procedimiento de amparo constitucional frete a una amenaza de lesión a situaciones constitucionales.

En este caso, el procedimiento de amparo no tiene un fin “restablecedor” porque, de hecho, no hay nada que “rehacer” o “restablecer”; se trata de la intervención jurisdiccional para evitar que la “amenaza” denunciada se concrete y actualice. Tiene el amparo, en este supuesto, un exclusivo fin preventivo. Sin embargo, a pesar de esta finalidad preventiva nada nos autoriza a señalar que este amparo sea un “amparo cautelar” por, por cuanto su causa y su objeto no son, en modo alguno la futura ejecución de un fallo o la efectividad de otro proceso judicial en curso.

MEDIDAS CAUTELARES Y MEDIDAS EJECUTIVAS

            Así, cuando se llega a una sentencia definitivamente firme contra la cual no procede ningún recurso debe procederse a la ejecución voluntaria de esa sentencia y, en caso de renuencia por parte del obligado, la ley dispone de una serie de medidas que tienden al cumplimiento forzoso del contenido de la obligación previamente declarado.

Es aquí donde entra a funcionar la noción de las medidas definitivas o ejecutivas, las cuales pueden concebirse como “los medios procesales del que puede disponer el juez en orden a la ejecución forzada de una sentencia definitivamente firme y tiende inmediatamente al cumplimiento de la finalidad del proceso definitivo”.

            Como las medidas definitivas o ejecutivas van a depender del objeto de la sentencia definitiva, será el contenido de esa sentencia la que determine el alcance de aquellas; en otras palabras, como las medidas ejecutivas se encuentran en función de la realización concreta e inmediata de la sentencia definitiva, dependerá, del contenido de la sentencia, el tipo de medida definitiva. Así podríamos ensayar la siguiente enumeración:

a)    Sobre cantidades líquidas de dinero: embargo ejecutivo que no exceda del doble de la cantidad y costas por las cuales se siga ejecución. (art. 527 CPC);

b)    Sobre cantidades no líquidas: experticia complementaria del fallo (art. 249 CPC) y luego el embargo ejecutivo (art. 527 CPC);

c)    Sobre cosa mueble e inmueble: entrega material de la cosa de que se trate haciendo uso de la fuerza pública si fuere necesario (art. 528 CPC);

d)    Cumplimiento de obligaciones de hacer, o de no hacer: el juez puede autorizar al acreedor para hacer ejecutar él mismo la obligación o destruir lo que se haya ejecutado en contravención a la obligación de no hacer, a costa del deudor (art. 529 CPC);

e)    En las obligaciones alternativas: el acreedor puede pedir la entrega de una cualquiera de ellas (art. 530 CPC);

f)     En los casos de cumplimiento de contrato: la sentencia produce los efectos del contrato no cumplido (art. 531 CPC).

Las medidas cautelares están al servicio de un proceso pendiente actual o futuro; las medidas definitivas; las medidas definitivas constituyen el mecanismo forzado para la ejecución del fallo que se reputa también como definitivo.    

Nota: Los criterios valorativos son de exclusiva responsabilidad del autor del Blogger Prof. Miguel Angel Martin. Se autoriza su difusión y reproducción citando la fuente. Caracas, 2013