SIN LIBERTAD Y JUSTICIA: NO HAY ESTADO, NI DEMOCRACIA


Las generaciones de ciudadanos de una nación, viven realidades diferentes, lo que obliga a que el derecho se entienda con la comprensión de sus vivencias, sin que ello implique abandonar las premisas fundamentales de un estamento jurídico que se ha forjado a través de los años.



domingo, 3 de febrero de 2013

La Argumentación Jurídica


CAPITULO III
LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
1. La Teoría de la Argumentación Jurídica.
2. El Derecho como Argumentación Jurídica.

1. LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA.

Este tema de relevancia para este trabajo, donde se centra en el establecimiento de un proceso con una marcada oralidad, luce interesante, a la luz de que las exposiciones de las partes en el juicio se presentan a viva voz, es decir, la decisión la produce un juez después de escuchar a las partes los distintos argumentos que sustentan sus pretensiones. A su vez, el juez debe producir un fallo con una argumentación basada en los planteamientos sostenidos por las partes y el derecho que lo limita como persona encargada de aplicar la justicia.

La Metodología Jurídica puede ser entendida también como Lógica Jurídica (concebida ésta como una Teoría de la Argumentación Jurídica y no como la Lógica formal aplicada al campo jurídico). Como tal disciplina, estudia los razonamientos propios de los profesionales del derecho, comprendiendo tanto a los que obran como órganos del Estado encargados de la creación y aplicación del derecho, como a aquellos que interpretan las normas jurídicas, a fin de asesorar o enseñar, tales como los abogados litigantes, consultores jurídicos, profesores de derecho, etc. [1]

Para Ocando, el razonamiento jurídico no es exactamente el mismo, si lo realiza un juez, abogado litigante o consultor jurídico o profesor, dado que no tienen la misma posición o rol, pero, en todo caso, lo que interesa es que la Lógica Jurídica se ocupa fundamentalmente de analizar el razonamiento propio al campo específico del derecho, que es un razonamiento esencialmente dialéctico y práctico.

Considera el autor referido, que la Metodología Jurídica, así concebida, estudia el modo específico del razonar jurídico y, al hacer esto, también se va a ocupar de las reglas de interpretación y aplicación de las normas y principios del derecho positivo, es decir, de cómo se hace para interpretar y aplicar el mismo.

El mismo autor señala que la Metodología Jurídica tiene que ver con la actuación técnica y con la técnica jurídica, entendiendo la actuación técnica como un hacer y la técnica jurídica como un saber hacer que se pone en práctica por el operador jurídico cuando va a interpretar y aplicar una determinada norma jurídica general para resolver un caso concreto. Claro que, también al nivel del poder legislativo, se requiere de una técnica jurídica e igualmente hay una actuación técnica.

Precisa Ocando, que la técnica jurídica son los conocimientos que tiene el legislador sobre cómo hacer una ley ("arte de legislar" según Ripert) y la actuación técnica es la creación de la ley aplicando las normas superiores de la Constitución.

El razonamiento jurídico es esencialmente dialéctico (o retórico) y no demostrativo o analítico (o lógico-formal), de conformidad con la distinción aristotélica entre razonamientos demostrativos, cuyas premisas son verdaderas, primarias e inmediatas, como por ejemplo, el silogismo, y razonamientos dialécticos, en los que se razona a partir de premisas constituidas por "opiniones generalmente admitidas"[2], verbigracia, el entimema.

Ahora bien, "el proceso de resolver problemas es algo más que la aplicación de la lógica"[3], puesto que, como ha escrito M. Villey:

"…si es verdad que en apariencia el juez de hoy pone su sentencia en una forma silogística, de hecho, su trabajo (como el de los abogados y de los juristas que colaboran con su obra), consiste, en su mayor parte, en la búsqueda de las premisas de ese aparente silogismo, en la elección de los textos que servirán para fundar la decisión, y en la búsqueda del sentido a dar a los textos, lo que se llama interpretación. Nuestro verdadero, nuestro sustancial trabajo (y que no es en absoluto abandonado al empirismo, a la intuición) reside más bien en la invención que en la demostración en forma. Allí juega siempre la dialéctica". [4]

 Perelman declara que "es al jurista, y según los métodos del razonamiento jurídico, a quien incumbe conciliar el espíritu con la letra de la ley, de dar su parte a cada uno de los valores que el sistema de derecho se esfuerza en promover. El razonamiento jurídico se presenta así como una aplicación específica de la teoría de la argumentación, generalización de la retórica y de la dialéctica grecorromanas”.[5]

Luego, es la presencia de las técnicas argumentativas y los tópicos jurídicos, antes citados, y el manejo de éstos como razones o instrumentos intelectuales que permiten justificar las decisiones judiciales, lo que, a nuestro juicio, revela la naturaleza tópica o retórica del proceso de interpretación y aplicación de las normas del derecho positivo a los casos concretos (subsunción)[6], y es lo que nos permite hablar de interpretaciones "razonables" o "irrazonables" de una determinada norma jurídica general cualquiera, y no de una única interpretación "verdadera" o "exacta" o "racional" de ésta. Y, por consiguiente, de una sentencia "justa" o "injusta", "conveniente"  o" inconveniente" porque estamos en el ámbito de la argumentación, o sea, de los razonamientos dialécticos o retóricos y no de los razonamientos demostrativos o analíticos, o para utilizar la terminología de Luis Recasens Siches, nos encontramos en el campo de la "lógica" o "logos de lo razonable o de lo humano". [7]

La "lógica jurídica se presenta así como el conjunto de técnicas de razonamiento que permiten al juez conciliar, en cada caso de especie, el respeto del derecho con la aceptabilidad de la solución encontrada"[8].El argumento se constituye en una cadena de proposiciones, presentadas de tal manera que de una de ellas se sigue a otra, hasta justificar la conclusión. [9]

El juez venezolano recurre en su práctica al silogismo judicial a la hora de sentenciar, sin embargo ese paradigma está siendo cuestionado por la teoría de la argumentación; ambos métodos, el del silogismo como la argumentación deben ser utilizados de acuerdo con los casos objetos de la sentencia. Los casos que sean fáciles pueden ser resueltos por la vía del silogismo sin que ello traiga mayores controversias, pero al tratarse de casos difíciles, como aquellos que no tiene una única respuesta correcta, el silogismo no es suficiente. En estos casos, la mejor respuesta es la que recibe el respaldo de la comunidad jurídica y, por consiguiente, la consistencia y finura de la argumentación es la que podría generar ese máximo consenso. [10]

2. EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN JURÍDICA.

La argumentación es un ingrediente importante de la experiencia jurídica, prácticamente en todas sus facetas: tanto si se considera la aplicación como la interpretación o la producción del Derecho; y tanto si uno se sitúa en la perspectiva del juez como en la del abogado, el teórico del Derecho, el legislador...

Lo que quizás sea menos obvio es aclarar en qué consiste, o en qué se traduce,  exactamente esa importancia y, sobre todo, mostrar de qué manera la perspectiva argumentativa permite entender a fondo muchos aspectos del Derecho y de la teoría jurídica y provee, en fin, de instrumentos sumamente útiles para operar con sentido en el Derecho; particularmente, en los sistemas jurídicos de los Estados constitucionales.[11]

El Derecho es (si se quiere, además) una actividad, una empresa de la que se forma parte, en la que se participa. La función del teórico del Derecho no puede limitarse a describir lo que hay; lo esencial es más bien un propósito de mejora de esa práctica, de mejora del Derecho. Eso significa, de alguna forma, poner en cuestión la distinción entre el ser y el deber ser, entre el discurso descriptivo y el prescriptivo; o, quizás mejor, reparar en que esa distinción sólo es pertinente desde determinada perspectiva, pero no desde otras; como diría Dewey, es una distinción, no una dicotomía. Así, por ejemplo, el enunciado interpretativo emitido por un juez no describe algo prexistente, pero tampoco puede verse simplemente como una prescripción, sino que se trata más bien de una creación peculiar, un desarrollo guiado, aunque no predeterminado en todos sus aspectos, por ciertos criterios (algo intermedio entre crear y aplicar) y que, en cierto modo, tiene algo de descriptivo y de prescriptivo. [12]

En la perspectiva de Atienza, la consideración del Derecho como argumentación lo que importa no es sólo, o fundamentalmente, la conducta de los jueces y de otros actores jurídicos, sino también el tipo de razones que justifican (y, en parte, también guían) esas conductas. Por lo demás, el discurso justificativo es incompatible con el emotivismo axiológico defendido por los realistas; dicho de otra manera, el enfoque del Derecho como argumentación está comprometido con un objetivismo mínimo en materia de ética. [13]

Uno de los aspectos, quizás el más difícil, del enfoque del Derecho como argumentación consiste en ofrecer una reconstrucción satisfactoria del razonamiento jurídico que dé cuenta de sus elementos morales y políticos; o, dicho de otra manera, de las peculiaridades del razonamiento jurídico dentro de la unidad de la razón práctica. [14]

Atienza resalta, que hoy se  habla de «argumentación jurídica» o de «teoría de la argumentación jurídica» no se está diciendo algo distinto a lo que antes se llamó «método jurídico» o «metodología jurídica».

El mismo autor, considera que la diferencia en el uso que hoy se da a la expresión «argumentación jurídica» frente a la de «método jurídico» radica esencialmente en que la primera tiende a centrarse en el discurso jurídico justificativo (particularmente, el de los jueces), mientras que «método jurídico» (por lo menos entendido en un sentido amplio) tendría que hacer referencia también a otra serie de operaciones llevadas a cabo por los juristas profesionales y que no tienen estrictamente (o no sólo) un carácter argumentativo: por ejemplo, encontrar el material con el que resolver un problema o adoptar una decisión en relación con un caso (en la medida en que se distingue de la justificación de esa decisión).

De hecho, lo que puede llamarse «teoría estándar de la argumentación jurídica» parte de una distinción clara (que no suele encontrarse en los cultivadores más tradicionales de la metodología jurídica), por un lado, entre la decisión (judicial) y el discurso referido o conectado con la decisión; y, por otro lado (en el plano del discurso), entre el de carácter justificativo y el descriptivo y explicativo; la teoría de la argumentación jurídica de nuestros días se ocupa, casi exclusivamente, del discurso justificativo de los jueces, esto es, de las razones que ofrecen como fundamento —motivación— de sus decisiones (el contexto de la justificación de las decisiones), y no de la descripción y explicación de los procesos de toma de decisión (el contexto del descubrimiento) que exigiría tomar en cuenta factores de tipo económico, psicológico, ideológico, etc. [15]

La visión del Derecho como argumentación presupone cierto grado de aceptación del Derecho pero, naturalmente, eso no supone la aceptación de cualquier sistema jurídico. Por eso, ese tipo de enfoque cobra especial relevancia en relación con el Derecho del Estado constitucional y puede resultar irrelevante (cuando no, ideológico) en relación con otros tipos de sistemas jurídicos. [16]

El derecho contemporáneo realiza un enfoque argumentativo que puede ser descrito, como lo hace Atienza[17] de la forma siguiente:

1)    La importancia otorgada a los principios como ingrediente necesario, además de las reglas, para comprender la estructura y el funcionamiento de un sistema jurídico.
2)    La tendencia a considerar las normas, reglas y principios,  no tanto desde la perspectiva de su estructura lógica, cuánto a partir del papel que juegan en el razonamiento práctico.

3)    La idea de que el Derecho es una realidad dinámica y que consiste no tanto, o no tan sólo, en una serie de normas o de enunciados de diverso tipo, cuanto, o también, en una práctica social compleja que incluye, además de normas, procedimientos, valores, acciones, agentes, etc.

4)    Ligado a lo anterior, la importancia que se concede a la interpretación que es vista, más que como resultado, como un proceso racional y conformador del Derecho.

5)    El debilitamiento de la distinción entre lenguaje descriptivo y prescriptivo y, conectado con ello, la reivindicación del carácter práctico de la teoría y de la ciencia del Derecho, las cuales no pueden reducirse ya a discursos meramente descriptivos.

6)    El entendimiento de la validez en términos sustantivos y no meramente formales: para ser válida, una norma debe respetar los principios y derechos establecidos en la Constitución.

7)    La idea de que la jurisdicción no puede verse en términos simplemente legalistas, de sujeción del juez a la ley, pues la ley debe ser interpretada de acuerdo con los principios constitucionales.

8)    La tesis de que entre el Derecho y la moral existe una conexión no sólo en cuanto al contenido, sino de tipo conceptual o intrínseco; incluso aunque se piense que la identificación del Derecho se hace mediante algún criterio como el de la regla de reconocimiento hartiana, esa regla incorporaría criterios sustantivos de carácter moral y, además, la aceptación de la misma tendría necesariamente un carácter moral.

9)    La tendencia a una integración entre las diversas esferas de la razón práctica: el Derecho, la moral y la política.

10)  Como consecuencia de lo anterior, la idea de que la razón jurídica no es sólo razón instrumental, sino razón práctica (no sólo sobre medios, sino también sobre fines); la actividad del jurista no está guiada, o no está guiada exclusivamente, por el éxito, sino por la idea de corrección, por la pretensión de justicia.

11)  La difuminación de las fronteras entre el Derecho y el no Derecho y, con ello, la defensa de algún tipo de pluralismo jurídico.

12)  La importancia puesta en la necesidad de tratar de justificar racionalmente las decisiones, y, por tanto, en el razonamiento jurídico, como característica esencial de una sociedad democrática.

13)  Ligado a lo anterior, la convicción de que existen criterios objetivos (como el principio de universalidad o el de coherencia o integridad) que otorgan carácter racional a la práctica de la justificación de las decisiones, aunque no se acepte la tesis de que existe una respuesta correcta para cada caso.

14)  La consideración de que el Derecho no es sólo un instrumento para lograr objetivos sociales, sino que incorpora valores morales y que esos valores no pertenecen simplemente a una determinada moral social, sino a una moral racionalmente fundamentada, lo que lleva también en cierto modo a relativizar la distinción entre moral positiva y moral crítica.

La percepción de Atienza es que el Derecho como argumentación trata de conectar los elementos de análisis a partir de una visión activa conceptualizada en la justicia instrumental que se inicia con el conflicto.

En este sentido, argumenta el juez que tiene que resolver un conflicto tomando una decisión y motivándola, pero también el abogado que trata de persuadir al juez para que decida en un determinado sentido; o que asesora a un cliente para que emprenda un determinado curso de acción; o que negocia con otro abogado la manera de zanjar una disputa, y el legislador, que propone la elaboración de una ley para lograr tales y cuales finalidades, que defiende que tal artículo tenga éste u otro contenido, etc. [18].

Nota: Los criterios valorativos son de exclusiva responsabilidad del autor del Blogger Prof. Miguel Angel Martin. Se autoriza su difusión y reproducción citando la fuente. Caracas, 2013.



[1]. José Manuel Delgado Ocando: Programa de Filosofía del Derecho Actual. Edit. Universitaria - Universidad del Zulia. 1969. pp. 149, 166-167.
[2]. Aristóteles: Tópicos, lib. I cap. 1, 100 a; "Analítica Primera", lib.I, caps. 1-4, y "Analítica Posterior", lib. I. cap. 2, 71b, en Obras. Trad. del griego por Francisco de P. Samarach. 2a ed. Madrid, Aguilar, 1973; pp.418, 275-279 y 354-355.
[3]. Clarence Morris: Como razonan los abogados. Trad. el inglés por María Antonia Baralt. la. ed. México, Limusa- Villey, 1966. p. 54.
[4]. Michel Villey: "Liminaire: Données historiques," en Archives...; t. 11, p. XIII.
[5]. Chaim Perelman.; El razonamiento jurídico...; op. cit., p. 22.
[6]. Hermann Pernía Petzold: El problema de la subsunción y la argumentación jurídica, en Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad Central de Venezuela, Caracas, 199: Nº 104, pp. 103-115.
[7]. Luis Recasens Siches: Tratado General de Filosofía de Derecho. 5a ed. México, Porrúa, 1975; pp. 645-665.
[8].  Ch. Perelman: Ontologie juridique et sources du droit, en Archives de Philosophie du Droit. Paris, Sirey, 1982; p. 3 citado por Hermann Petzold Pernía: Guía de Estudio Asignatura Interpretación y Argumentación Jurídicas. Facultad de Derecho, LUZ, Maracaibo, (s/f).
[9].  Ramón Escovar León: La motivación de la sentencia y su relación con la argumentación jurídica. Caracas, Academia de Ciencias, Políticas y Sociales. pp. 151-152.
[10].  R. Escovar L.: La motivación de la sentencia…op. cit. pp. 151-152.
[11]. Manuel Atienza: El Derecho como argumentación. Ariel, Barcelona - España. 2005; pp. 11-12.
[12]. M. Atienza: El Derecho…op. cit., p. 53.
[13]. M. Atienza: El Derecho…op. cit., p. 53.
[14]. M. Atienza: El Derecho…op. cit., pp. 53-54.
[15]. M. Atienza: El Derecho…op. cit., p. 13.
[16]. M. Atienza: El Derecho…op. cit., p. 54. Finalmente, el marxismo y las teorías críticas del Derecho no pueden dar cuenta del discurso justificativo, el cual presupone cierto grado de aceptación del Derecho. El formalismo jurídico simplifica mucho las cosas, ve más orden del que realmente hay. Pero las tesis de la indeterminación radical del Derecho, de la disolución del Derecho en la política, etc., imposibilitan que se pueda dar cuenta del discurso interno del Derecho, esto es, no dejan lugar para un discurso que no sea ni descriptivo, ni explicativo, ni puramente crítico. No cabe, por ello, hablar ni de método jurídico ni de argumentación en sentido estricto, sino únicamente de uso instrumental o retórico del Derecho. 
[17]. M. Atienza: El Derecho…op. cit., pp. 55-56.
Esto explica que en los últimos tiempos (aproximadamente desde finales de los años setenta del siglo XX) se esté gestando una nueva concepción del Derecho. Se sigue hablando de positivismo jurídico (incluyente, excluyente, ético, crítico, neopositivismo, etc.), al igual que de neorrealismo, neoiusnaturalismo, etc., pero las fronteras entre esas concepciones parecen haberse desvanecido considerablemente, en parte porque lo que ha terminado por prevalecer son las versiones más moderadas de cada una de esas concepciones. En este cambio de paradigma, la obra de Dworkin (a pesar de sus ambigüedades) ha sido quizás la más determinante, el punto de referencia a partir del cual se toma partido en amplios sectores de la teoría del Derecho contemporánea. Y, de hecho, muchos otros autores procedentes de tradiciones filosóficas y jurídicas muy diversas entre sí (el positivismo jurídico, el realismo, la teoría crítica, la hermenéutica, el neomarxismo, etc.) han defendido en los últimos tiempos tesis que, en el fondo, no se diferencian mucho de las de Dworkin; pienso en autores como MacCormick, Alexy, Raz, Niño o Ferrajoli. Entre ellos existen, desde luego, diferencias que, en ocasiones, no son despreciables, pero me parece que a partir de sus obras pueden señalarse ciertos rasgos característicos de esa nueva concepción. Ninguno de esos autores asume todos los rasgos que ahora señalaré, pero sí la mayoría (o, al menos, un número significativo) de los mismos que, por lo demás, están estrechamente ligados con el enfoque argumentativo del Derecho.
[18]. M. Atienza: El Derecho…op. cit., p. 60.

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