LA CULTURA DE LA ORALIDAD EN EL SISTEMA DE JUSTICIA
ORALITY CULTURE IN THE JUSTICE SYSTEM
Miguel Angel Martin Tortabu
Catedrático
de la Universidad Católica Andrés Bello y de la Universidad Central de
Venezuela
Eje 3. Retorico y discursivo
LA CULTURA DE LA ORALIDAD EN EL SISTEMA DE JUSTICIA
RESUMEN
El sistema judicial en su visión moderna nos invita a plantear una revisión de la aplicación del
derecho con un contenido humanístico, y sí comenzamos a entender la oralidad
como una cultura, se admitiría como un elemento necesario que debe primar en
los sistemas jurídicos en los pueblos latinoamericanos alcanzando el ideal de
resolver los conflictos de las personas para satisfacer sus derechos. Se
establecen los siguientes objetivos: Generales:
a) Entronizar la cultura como un elemento necesario en la oralidad para lograr una eficacia del sistema de justicia. Específicos: a) Revisar la interpretación y aplicación de la oralidad en el
dispositivo legal; b) Determinar la conceptualización de la experiencia
jurídica, la valoración de las relaciones sociales y el análisis científico de
las técnicas de creación y aplicación del derecho en una sociedad; c) Precisar
la existencia de un problema bajo el prisma de una realidad, en países donde la
aplicación del derecho se encuentra divorciado de los nuevos paradigmas que se
presentan en el mundo. En tal sentido: La
primera fase del trabajo, se concentra en explicar la ciencia del derecho, que debe servir a la
justicia, en la búsqueda de la verdad y darle a cada quien lo que en derecho le
corresponde; siendo el principal aporte de esta investigación descubrir el velo
de un aparente derecho formal que no se aplica, y presentar una solución al
decaimiento del sistema de justicia. La
segunda fase, descubrir la correcta aplicación del derecho atendiendo a sus
fines de satisfacción y seguridad jurídica, lo que invita a reconsiderar la
interpretación de las bases en que se sustentan la investigación de la
oralidad, permitiendo su aplicación con la objetividad que merece, y de esa
manera estaríamos en sintonía con la realidad jurídica que se vive, entenderlo
y plantear los cambios necesarios de una manera conveniente. La tercera fase, precisa el fin último
de una respuesta del derecho ante la evolución de la vida de las personas,
identificando las circunstancias que permiten lograr una tutela judicial que
sea eficaz. La cuarta fase, la posibilidad
de incluir en la oralidad, el elemento objetivo de la cultura, conforme al
lenguaje y la comunicación que delinean las costumbres de los países de América
Latina. En esta investigación se
generan las siguientes conclusiones:
i) La necesidad de rescatar las
reglas y valores del derecho con base a una conciencia jurídica; ii) Concebir la oralidad, como forma de
expresión del acto judicial, combinándose con la necesidad de un pensamiento
político en nuestros pueblos; iii) La
importancia de confeccionar un sistema que permita un diálogo entre el juez y
las partes para discutir sobre el problema judicial planteado, primando la
comunicación y el lenguaje conforme a la idiosincrasia y costumbres de los
pueblos latinoamericanos. iv) Las preocupaciones en el estudio del proceso judicial,
como lo es la consolidación de su eficacia, mediante un conjunto de leyes
garantistas enmarcadas en lograr la rectitud en las decisiones de los
tribunales y el compromiso de los actores involucrados en contribuir a la
implementación de la oralidad con efectividad, para lograr la humanización del
sistema judicial.
Descriptores:
Oralidad, justicia, humanización y cultura.
INTRODUCCION
Este Congreso Iberoamericano de estudios sobre la
oralidad y su relación con la cultura, nos invita a verificar que la oralidad
como un elemento discursivo que se presenta en la resolución de los conflictos
de las relaciones de las personas, significa un reto para las sociedades
modernas que tienen el ideal de procurar
el bienestar común, y cuando este elemento de expresión del ser humano se
combina con la cultura, entendida ésta, como un conjunto de modos de vida y
costumbres, donde se producen las manifestaciones en que se expresa la vida
tradicional de un pueblo [1], se genera un enfoque particular de las prácticas
discursivas orales al imponerse en un sistema de justicia, circunstancia que
aunque ha sido estudiado por juristas calificados, sin embargo con este trabajo
entronizamos la oralidad no como un acto procesal o modo de manifestación en el
decurso de un proceso judicial, sino como un pensamiento político que implica
observarlo como un modo discursivo que se presenta en la vida y costumbre de
los sujetos que intervienen en la solución judicial de las controversias, a
partir de las personas que hacen las leyes, las que deben cumplirlas y los que
las hacen cumplir.
Nos
atrevemos a construir una visión de la oralidad como una cultura que debe
imperar en el sistema judicial de las sociedades modernas, para darle el valor
y la importancia a las expresiones verbales, que utilizadas en forma adecuada
en un juicio, harían más digno el sistema de justicia. Ello conlleva una
respuesta que se acerque lo más posible a la satisfacción de los intereses
sustanciales de los ciudadanos que elevan sus diferencias ante el Estado y de
esta manera los órganos judiciales cumplirían con su deber de brindar a las
personas la solución de sus controversias.
La visión que pretendemos, surge de una investigación efectuada en mis
estudios de quinto nivel en la ilustre Universidad Central de Venezuela,
conocida en mi país como “la casa que vence las sombras”, en
el cual se revisan la opiniones de juristas calificados de varios países, cuyos
trabajos generalmente se encuentran marcados por las realidades y vivencias de
los autores en sus países de origen. Empero, el sistema judicial en su visión moderna nos permite
analizar la aplicación del derecho con un contenido humanístico, y sí
comenzamos a entender la oralidad como una cultura, se admitiría como un
elemento necesario que debe primar en los sistemas jurídicos en los pueblos
latinoamericanos alcanzando el ideal de resolver los conflictos de las personas
para satisfacer sus intereses, ello en
virtud de que muchos de los casos que se elevan a los estrados judiciales se
violenta la confianza jurídica por la existencia de un derecho formal que no se
aplica, y presentar una óptica diferente que permita la solución al decaimiento
del sistema de justicia en Latinoamérica.
Como
la oralidad ha sido estudiada generalmente como una expresión del acto procesal
que se presenta en un proceso judicial, incluso como un principio que informan
los juicios, y a veces como un sistema, opinamos que tales enfoques le otorgan
a ese elemento una carga pesada que distrae a los estudiosos del derecho del
problema nuclear que existe en el sistema de justicia. Ahora, cuando el
elemento de la oralidad se estudia para descubrir
la correcta aplicación del derecho atendiendo a sus fines de satisfacción y
seguridad jurídica, al reconsiderar la interpretación de las bases en que se
sustentan la investigación de la oralidad, permite en tal sentido su aplicación
con la objetividad que merece, y de esa manera estaríamos en sintonía con la
realidad jurídica que se vive en las sociedades modernas donde la tecnología y
otras manera de comunicación superan las circunstancias que rodean la vida de
las personas dejando atrás el discurso solo como expresión oral; cuando se le
presenta con una dimensión meta procesal, nos damos la oportunidad de plantear
los cambios necesarios de una manera conveniente.
El tema elegido permite concientizar la
oralidad en cuanto sea aplicable para generar una confianza jurídica en los
ciudadanos, siendo importante la aplicación acertada de los institutos
jurídicos procesales, y de esa manera podemos lograr la satisfacción jurídica
de las personas cuando plantean la necesidad de resolución de sus conflictos,
en virtud de que la oralidad se ha vendido como una necesidad para sanear el
aparato judicial y, sin restarle la importancia a la implementación de la
oralidad en forma predominante, luce injusto darle a la oralidad como un
elemento del proceso tal responsabilidad, sobre todo cuando ésta se enfoca como
una forma distinta de estructurar los procesos judiciales, siendo importante
el análisis del tema porque de esta forma se puede establecer un proceso justo.
Iniciar las bases de un sistema judicial donde la oralidad sea tratada
atendiendo la dogmática jurídica y colocarla en un sitial ideal donde la
cultura de la oralidad forme parte del pensamiento político del sistema judicial
en aras de que nuestros pueblos comiencen a modificar la lógica de vida en la
solución de las diferencias que presentan las personas en sus relaciones.
INDICE
INTRODUCCION
CONTENIDO DE LA INVESTIGACION
CAPITULO I. LEGITIMIDAD, EXAMEN Y
APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURIDICAS
1. Legitimidad de las normas jurídicas
2. El examen y la aplicación de las normas jurídicas
3. La legitimidad de la creación judicial del
derecho
CAPITULO
II. LA INTERPRETACION DEL DERECHO
1. La Dogmática Jurídica
2. La práctica jurídica normal
3. La Interpretación de la Dogmática Jurídica
4. La Interpretación Judicial o Jurisdiccional
CAPITULO
III. LA ARGUMENTACION JURIDICA
1. La Teoría de la Argumentación Jurídica
2. El Derecho como Argumentación Jurídica
CAPITULO
IV. LA CONCEPCION DE LA ORALIDAD
1. Nacimiento de la oralidad
2. La forma radical de concebir la oralidad, por
Giuseppe Chiovenda
2.1.
La reforma basada en la conciencia y en los sentimientos
2.2.
La reforma radical del proceso civil
3. La Oralidad concebida como un símbolo, por Mauro
Cappelletti
4. La Oralidad como un sistema, por Fairén Guillen
5. La socialización de la oralidad, por Franz Klein
6. La Oralidad como una forma procesal, por Juan
Montero Aroca
CAPITULO
V. LA CULTURA DE LA ORALIDAD EN EL SISTEMA DE JUSTICIA
1. Una visión diferente de la oralidad
2. La cultura de los pueblos en el derecho
3. El sistema de justicia
4. La Oralidad concebida en la cultura de los países
latinoamericanos
5. La eficacia del sistema de justicia cuando la
oralidad forma parte de la cultura de los pueblos
Conclusiones
Bibliografía
CONTENIDO
DE LA INVESTIGACION
CAPITULO
I
LEGITIMIDAD,
EXAMEN Y APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURIDICAS
1. Legitimidad de las normas jurídicas
El
significado básico de la palabra "legitimidad"
es autorización. Las normas están autorizadas en la sociedad si los
destinatarios de la regulación pueden aceptarlas. Desde este especial punto de
vista, legitimidad es lo mismo que aceptabilidad, lo cual refleja la seguridad jurídica
para consolidar un estado de derecho que brinde la tranquilidad de las personas
en sus actividades de convivencia.
Las disposiciones jurídicas forman una
sistemática, manifestándose en la expresión sistema jurídico. Una de las
tareas de la jurisprudencia y sobre todo de la doctrina es analizar los
sistemas jurídicos. Los principios, conceptos y teorías jurídicos generales,
cuyo conjunto es llamado doctrinas generales, resultan beneficiados cuando se
analizan los sistemas jurídicos atendiendo a las realidades de los pueblos.
Cada
campo del derecho: derecho constitucional, civil, derecho penal, derecho
administrativo, entre otros, posee su propia colección de doctrinas generales y
el aumento del número de las normas producto de la diversidad de los campos,
generan complejidad de las disposiciones jurídicas, existiendo un peligro de
que se derrumbe la sistemática interna de las disposiciones jurídicas, cuando
lo correcto es realizar una integración de ésta, a tal punto que convergen y se
necesitan para lograr la aceptabilidad. La regulación se descompone en una
casuística referida a casos individuales y grupos de casos, apartándose muchas
veces de la visión general del derecho. Los sistemas jurídicos flexibles y
abiertos, al igual que diversos sistemas de reforma, tienen efectos paralelos.
Nace así una especie de paradoja: una regulación, por una parte, desmesurada y,
por otra, demasiado abierta, quiebra la racionalidad interna del derecho. Se
pone en peligro la coherencia interna del derecho, es decir, su conexión
sistémica interna.[2]
Las disposiciones jurídicas constituyen la
respuesta a la situación problemática prevaleciente en la sociedad. El sentido
de la regulación depende de hasta qué punto los medios de la regulación son
adecuados para el área respectiva. Cuando son equilibrados, se dice que la
regulación satisface la racionalidad objetiva; la conducción a través de reglas
posee entonces una relación razonable con la necesidad de conducción.[3]
Tuori explica que en las sociedades modernas
que buscan el bienestar de las personas, la racionalidad objetiva se debilita
en dos direcciones. Por una parte, el número de normas ha rebasado los límites
y existen ya demasiadas. No siempre se toman en cuenta las desventajas de una
regulación excesiva, además de que el decisor carece de discrecionalidad y se
trata de solucionar cada problema formulando nuevas normas, debilitando la
capacidad de decisión.
Estas reflexiones sirven para descubrir
errores en la concepción del modelo jurídico que impera en los países de
Latinoamérica, cuando se implementan con ocasión a nuevas leyes adjetivas
diversos procedimientos que chocan con la concepción moderna del derecho de la
unicidad del proceso, que en la práctica del derecho produce una fatiga
legislativa, además de la diversidad de procedimientos que se pretenden
imponer, mediantes reglas procedimentales que contrarían el espíritu de las
Constituciones de establecer una estructura en el proceso sencillo, sin la
rigurosidad que se pretende modificar al ordenar un proceso breve, oral y
público. Las formas modernas del derecho y las nuevas vías de legitimación del
derecho, la confianza en el sistema, por ejemplo, no han eliminado el valor de
la cuestión originaria acerca de la aceptabilidad de las disposiciones
jurídicas. Entre otras cosas, este problema es muy notable desde el punto de
vista de la jurisdicción.
En una comunidad democrática, quienes ejercen la
jurisdicción y la administración tienen que gozar de la confianza de los
ciudadanos. Si la confianza se tambalea o desaparece, ello se refleja muy
pronto, por ejemplo, en el derrumbe de la obediencia a la ley. Esto, a su vez,
debilita la base de un desarrollo social equilibrado. No basta la existencia de
la ley, sino que la misma debe ser aceptada, de tal manera que la jurisdicción
al activar su trabajo de respuesta a los planteamientos que se le presenten, a
su vez gocen de una aceptación, o por lo menos que su cuestionamiento sea cada
vez menor, a tal punto de procurar un grado importante de aceptación. La
aceptabilidad de las decisiones puede sólo alcanzarse si es posible controlarlas
públicamente. La toma de decisiones herméticas y secretas es sólo aceptable
en una sociedad en la que la única pauta de legitimidad es la confianza general
en el sistema, por lo tanto la creación de un sistema jurídico-procesal que
publicite sus decisiones tanto en la forma como se desarrolla un proceso
judicial, por ejemplo, a través de los llamados “juicios orales”, donde los
sujetos que intervienen tengan las garantías suficientes para controlar el
proceso; o por medio de la publicidad de las decisiones, para que sean del
conocimiento general, lo que permite saber a ciencia cierta qué fue lo ocurrido
y cuál es la respuesta judicial que se emitió.
Consecuentemente, los ciudadanos no están
interesados en los contenidos del sistema en su producto, sino en la mera
funcionalidad de la sociedad. Si el objetivo es tal que el producto del sistema
tiene que responder a las ideas de los ciudadanos acerca de lo correcto y lo
falso, las decisiones jurídicas tienen que admitir el control público de
legitimidad. Sólo bajo tales circunstancias puede garantizarse la aplicación del
derecho que caracteriza al sistema social democrático. Cuando se vuelve
imposible el control interno, la crisis de legitimidad hace peligrar el derecho,
por lo tanto, un sistema que disponga de un proceso donde las partes tengan
igualdad de oportunidades sin ventajas para una de ellas, mantiene la
legitimidad de las normas que establece el sistema jurídico de un país, y
siendo un mandato de las Constituciones establecer procesos basados en la
oralidad, en la medida que se establezca un trámite sencillo, pero amplio en
cuanto a las oportunidades procesales, contribuye, sin duda alguna, en la
aceptabilidad del sistema judicial, aspecto relevante para el crecimiento de
una nación. Un país que brinda garantías procesales - una seguridad jurídica -
siempre es un atractivo para invertir esfuerzos en ser mejores ciudadanos y
producir un crecimiento en una sociedad bajo un prisma de convivencia
segura.
2. El examen y la aplicación de las normas jurídicas
En
este punto, se presenta un enfoque sobre la diferencia que existe cuando se
realiza un examen de la norma y el momento en que debe ser aplicada para un
caso en concreto. Se trata de resaltar
la importancia de que el juez cumpla con la actividad propia de juzgar, que
infiere aplicar la ley para la solución del conflicto que se le presenta, y
producir la respuesta judicial que satisfaga a las persona conforme a las
reglas impuestas por la ley.
Para Aarnio[4],
la autoridad que aplica el derecho tiene al poder judicial de dar soluciones y
la obligación de decidir todo caso que sea sometido a su conocimiento. Razona
este autor que el status oficial de la autoridad la obliga a seguir las normas
jurídicas o a correr el riesgo de ser sancionada. Señala el autor mencionado
que la adjudicación trata siempre casos concretos, donde el juez no interpreta
la ley por el mero fin de interpretarla, sino cuando la ley amerita de una
interpretación, constituye los límites de su oficio, porque lo contrario se
entra en una etapa peligrosa de una libre discrecionalidad.
En
Latinoamérica, los ordenamientos jurídicos consagran normas de comportamientos
de los jueces a la hora de aplicar la ley, así tenemos como ejemplo: i) El artículo 12 del Código de
Procedimiento Civil venezolano del 18 de septiembre de 1990, fija los límites
de la actividad judicial, consagrando que los jueces tendrán por norte de sus
actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. Indicando
que el juez tiene como finalidad principal hacer justicia y para ello debe
orientar su actuación en la búsqueda de la verdad, pero su actuación está
reglada o limitada en el mismo ordenamiento jurídico, es la ley la que
establece los límites del oficio del juez, por lo tanto no puede obrar con discrecionalidad
absoluta; ii) El
artículo 15 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de México del 31 de
mayo de 2002, correspondiente “De la fe
pública de los magistrados y de los jueces”, dispone que los Magistrados y
Jueces en el ejercicio de sus funciones tendrán una fe pública limitada
consistente, en que las resoluciones que pronuncien gozarán de certidumbre
jurídica y de verdad en cuanto a la interpretación y aplicación de la ley al
caso concreto y una vez que causen ejecutoria podrán ser oponibles también a
aquellos que no litigaron. iii) El
artículo 469 del Código Judicial de la República de Panamá del 01 de abril de
1987, establece que el juez, al proferir sus decisiones, debe tener en cuenta
que el objeto del proceso es el reconocimiento de los derechos consignados en
la ley substancial y con este criterio se deben interpretar las disposiciones
del Código. Las dudas que surjan en la interpretación de las normas de este
Código, deberán aclararse mediante la aplicación de los principios constitucionales
y generales del Derecho Procesal, de manera que se observe el debido proceso,
la igualdad procesal de las partes, la economía y la lealtad procesal; iv) El Código de Procedimiento Civil de
la República de Colombia del 26 de octubre de 1970, en su artículo 4 sobre la “Interpretación de las normas procesales”,
establece que al interpretar la ley procesal, el juez deberá tener en cuenta
que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos
por la ley sustancial. Las dudas que surgen en la interpretación de las normas
del Código, deberán aclararse mediante la aplicación de los principios
generales del derecho procesal, de manera que se cumpla la garantía
constitucional del debido proceso, se respete el derecho de defensa y se
mantenga la igualdad de las partes; v) El
Código General del Proceso de la República Oriental del Uruguay del 20 de
noviembre de 1989, en su artículo 14, relativo a la “Interpretación de las normas procesales”, establece que para
interpretar la norma procesal, el tribunal deberá tener en cuenta que el fin del proceso es la efectividad de
los derechos sustanciales, y en caso de duda se deberá recurrir a las normas
generales teniendo presentes los principios generales de derecho y especiales
del proceso y la necesidad de preservar las garantías constitucionales del
debido proceso y de la defensa en el mismo. vi) La Ley 1/2000 del 7 de enero de Enjuiciamiento Civil española,
que en su exposición de motivos precisa:
“Justicia civil
efectiva significa, por consustancial al concepto de Justicia, plenitud de
garantías procesales. Pero tiene que significar, a la vez, una respuesta
judicial más pronta, mucho más cercana en el tiempo a las demandas de tutela, y
con mayor capacidad de transformación real de las cosas. Significa, por tanto,
un conjunto de instrumentos encaminados a lograr un acortamiento del tiempo
necesario para una definitiva determinación de lo jurídico en los casos
concretos, es decir, sentencias menos alejadas del comienzo del proceso,
medidas cautelares más asequibles y eficaces, ejecución forzosa menos gravosa para
quien necesita promoverla y con más posibilidades de éxito en la satisfacción
real de los derechos e intereses legítimos. (…)
La efectividad
de la tutela judicial civil debe suponer un acercamiento de la Justicia al
justiciable, que no consiste en mejorar la imagen de la Justicia, para hacerla
parecer más accesible, sino en estructurar procesalmente el trabajo
jurisdiccional de modo que cada asunto haya de ser mejor seguido y conocido por
el tribunal, tanto en su planteamiento inicial y para la eventual
necesidad de depurar la existencia de óbices y falta de presupuestos procesales
-nada más ineficaz que un proceso con sentencia absolutoria de la instancia-,
como en la determinación de lo verdaderamente controvertido y en la práctica y
valoración de la prueba, con oralidad, publicidad e inmediación. Así, la
realidad del proceso disolverá la imagen de una Justicia lejana, aparentemente
situada al final de trámites excesivos y dilatados, en los que resulta difícil
percibir el interés y el esfuerzo de los Juzgados y Tribunales y de quienes los
integran. (…)
Esta nueva Ley
de Enjuiciamiento Civil se inspira y se dirige en su totalidad al interés de
los justiciables, lo que es tanto como decir al interés de todos los sujetos
jurídicos y, por consiguiente, de la sociedad entera. Sin ignorar la
experiencia, los puntos de vista y las propuestas de todos los profesionales
protagonistas de la Justicia civil, esta Ley mira, sin embargo, ante todo y
sobre todo, a quienes demandan o pueden demandar tutela jurisdiccional, en
verdad efectiva, para sus derechos e intereses legítimos”.
Precisamos,
que el juez decide con base a lo previsto en el ordenamiento jurídico y en
especial al derecho positivo establecido, la función de crear normas es
excepcional, así como la de interpretación. La función del juez que se enmarca
en el campo de la interpretación se presenta cuando tenga dudas sobre la
solución del asunto judicial, por ejemplo la facultad concedida a los jueces venezolanos
para interpretar los contratos celebrados, cuando éstos presenten oscuridad,
ambigüedad o deficiencia.[5]
Afirma
Aarnio[6],
que el científico no tiene ni el poder ni la obligación de tomar una decisión
ni tampoco la responsabilidad que pesa sobre el juez en virtud de su cargo. El
científico puede olvidarse del problema por un tiempo si no logra una solución
satisfactoria con los argumentos disponibles. En este aspecto, el científico se
encuentra en la posición de un "observador". Esto significa que,
desde el punto de vista organizativo, el juez trabaja dentro del sistema
oficial y el científico examina las normas jurídicas desde afuera. El juez,
pero no el científico, forma parte de la maquinaria que ejerce el poder. Por lo
tanto, sólo el juez posee el punto de vista interno sistémico, aspecto que
estudia la dogmática jurídica, fenómeno que se abordará en esta investigación más
adelante.
Luis Prieto Sanchis[7],
razona que los problemas
relativos a la interpretación y aplicación del Derecho constituyen seguramente
uno de los objetos centrales y más sugestivos del pensamiento jurídico, y ello
no sólo porque el descrédito de la jurisprudencia mecánica y la crisis de la
concepción logicista les convierta en banco de pruebas para la misma definición
del concepto de Derecho, sino quizás también porque permiten mostrar con
singular relieve todo un conjunto de interferencias entre dos de los
principales capítulos de la filosofía jurídica, como son la teoría del Derecho
y la crítica de la Dogmática. Sanchis señala que la explicación del complejo
proceso de comprensión de las normas y de adopción de las decisiones que
definen la situación o los derechos de las personas se inscribe, en efecto,
entre las tareas de una teoría del Derecho que hoy es consciente, casi sin
excepción, de que los confines de lo jurídico no se agotan en las
prescripciones generales y abstractas o que directamente pretende dilucidar en
el ámbito de la interpretación el propio concepto de Derecho; pero, asimismo,
en la medida en que dicha interpretación, en especial la operativa o judicial,
quiere presentarse según un modelo racional de hondo significado político, resulta
casi inevitable una aproximación crítica que muestre la distancia que separa lo
que los juristas piensan que hacen de lo que efectivamente hacen.
Para Alchourron y Bulygin, el hablar de
creación judicial del derecho se quiere aludir a la naturaleza decisional que
irremediablemente tiene todo fallo; algunas veces se desea poner de relieve la
presencia de elementos volitivos y no sólo cognoscitivos en el acto de
aplicación de las normas o, también, llamar la atención sobre la vinculación de
tales actos para decisiones futuras en virtud de la doctrina del precedente;
otras, en fin, se pretende denunciar el carácter no mecánico o no deductivo del
razonamiento judicial, etc.[8]
Sanchis
afirma, que los jueces se enfrentan a conflictos o situaciones fáciles y a
otras sumamente difíciles, adoptan decisiones definitivas y además pueden
equivocarse; pero ello no autoriza a suponer que todo caso es difícil, que toda
decisión es definitiva y que los jueces se equivocan siempre. Si entendemos la
creación judicial en el sentido indicado, debe emprenderse una aproximación
relativista y aceptar que pueden existir muy diversos grados de creacionismo.[9]
Refiere Sanchis, que la norma hipotética fundamental de Kelsen y la regla de reconocimiento de Hart son puntos de referencia para
examinar en qué medida la creación judicial del Derecho puede quedar asimilada
en una explicación normativa del ordenamiento que, desde luego, no cierra los
ojos a los aspectos fácticos —la realidad del poder— que se hallan en la base
del sistema y que en ocasiones penetran por todos su poros, pero que ha de
buscar también los vínculos de unión en que descansa un sistema de producción
jurídica compleja y plural. Se trata, pues, de buscar algún camino transitable
entre la pura decisión y una concepción más geométrica del Derecho. Recuerda
Sanchis, la célebre definición de Charles Louis de Secondat, Barón de
Montesquieu, en su
obra “Espíritu de
las Leyes” [10]:
“Los jueces de la nación no son, como
hemos dicho, más que el instrumento que pronuncia las palabras de la ley, seres
inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes”.
El pensamiento político influye en el sistema
jurídico, no obstante, los nuevos modelos están obligados actuar con sumo
cuidado a fin de que las justificaciones legitimadoras o los criterios de
política jurídica no queden encubiertos tras presuntas descripciones, amén de
que no existe un modelo perfecto, pero en todo caso, el que sea aplicado debe
ser producto de la búsqueda del bienestar de la colectividad y su tendencia
debe ser el que perdure en el tiempo.
El
Derecho Constitucional ha significado un estímulo para el derecho judicial que
se abre así a cierta clase de enjuiciamientos que antes le estaban vedados; en
concreto, el problema que debe afrontar el juez ya no se limita a verificar si
la norma es idónea para resolver el supuesto de hecho, sino que, con carácter
previo, ha de interrogarse acerca de la propia legitimidad constitucional de la
norma y de la solución más adecuada a la luz de esa misma preceptiva
constitucional.
Los
valores superiores y los principios constitucionales desempeñan una función
esencial como criterios orientadores de la decisión de los jueces, que deberán
ponderar los intereses en conflicto no a la luz de su conciencia, supuestamente
portadora del espíritu jurídico de la comunidad, sino atendiendo a la ideología
jurídico-política cristalizada en el texto constitucional. Los valores no son
entidades lingüísticas vacías ni meras fórmulas de estilo capaces de dar
cobertura “filosófica” a cualquier decisión. En efecto, mientras la legitimidad
de los tribunales se cifre en lo que Cappelletti llama virtudes pasivas,
aquélla puede predicarse en general para la judicatura de cualquier sistema
político; pero, sin duda, a medida que incorporamos nuevos elementos, como la
independencia, sometimiento exclusivo a la ley, motivación de las decisiones,
etc., la justificación pierde universalidad y resulta más histórica o
contingente. El juez, en cambio, encuentra en el cumplimiento de la
Constitución y de la ley el fundamento primero de su legitimidad, y de ahí su
naturaleza de órgano heterónomo. El proceso judicial, a diferencia de lo que
acontece en el proceso político o en el negocial, se orienta a la tutela de
situaciones jurídicas y de derechos subjetivos previos; al menos en el mundo
moderno, su misión no consiste en dirimir conflictos de cualquier modo, sino
precisamente del modo preestablecido por normas conocidas que son la garantía
de la seguridad jurídica.
La
legitimidad del derecho judicial puede situarse en dos planos distintos. Ante
todo, la jurisprudencia obtiene su legitimidad del fiel cumplimiento de los
valores, principios y normas que forman el ordenamiento jurídico. Sin embargo,
hemos visto que las decisiones judiciales presentan con frecuencia una
dimensión creativa, y es claro que en lo que dichas decisiones tienen de
producción jurídica en sentido fuerte no pueden justificarse invocando la
ejecución de un Derecho superior. A partir de aquí se abre la responsabilidad
política del juez; de un juez que se configura como un órgano legitimado para
efectuar esa labor merced a las garantías formales y procedimentales que fueron
examinadas y que, en cierto modo, compensan su falta de representatividad
democrática. En esas garantías reside el segundo fundamento de legitimidad del
Derecho judicial.
La
independencia e imparcialidad, la publicidad y oralidad, la motivación, entre
otros, son elementos que definen y justifican a unos especiales órganos de
producción jurídica, pero que no les eximen de responsabilidad; en un sistema
auténticamente constitucional, también los tribunales han de rendir cuentas de
su actuación, a tal punto que el Estado se encuentra obligado frente a los
particulares a reparar por la vía de la indemnización, por los daños que
ocasione el mal funcionamiento de la administración judicial.[11]
Un ejemplo de jueces que crearon derecho en
los Estados Unidos de Norteamérica, lo encontramos en el trabajo del profesor
de la Escuela de Derecho de la Universidad de Nueva York
Bernard
Schwartz “Los Diez Mejores Jueces de la Historia
Norteamericana” [12], resaltando el trabajo de: 1) John Marshall, Presidente
de la Corte Suprema de Justicia desde 1801 a 1835, donde desarrolló no solo el derecho
constitucional norteamericano per se, sino que en aplicación de este
derecho, postuló doctrinalmente la supremacía de la novísima Constitución sobre
los poderes públicos. El carácter de sus sentencias era de una profundidad
notable, aunque quizás, por no haber estudiado derecho formalmente, podían ser
comprendidas por todos pues eran pronunciamientos que trascendían los límites
de la mera aplicación del derecho. Se le atribuye la noción de la
inconstitucionalidad de las leyes estadales y el deber de desaplicación por
parte de los jueces de aquellas que contradijeran los postulados de la
Constitución. Apuntaló las bases del federalismo, restándole poder al conjunto
normativo de los estados frente a las leyes federales, todo ello en una etapa
inicial de aplicación e interpretación de la Constitución como mecanismo
efectivo y coadyuvante al funcionamiento del naciente Estado; 2) James Kent,
Juez de la Corte Suprema de New York 1798 (presidente en 1804). Desde 1814
a 1823 Tribunal de la Cancillería de New York, quién en un sistema judicial
naciente, en la época post-colonial desarrolló el Common Law, pese a la
resistencia de sus detractores por ser un sistema inglés, y logró mediante las
sentencias proferidas, adaptarlo a las realidades prácticas e institucionales
de los Estados Unidos, pero quizás su aporte más resaltante en esa etapa
inicial fue convertir al Equity en parte integrante del sistema jurídico
y en consecuencia, parte del Derecho, y así se pudieran practicar criterios de
discrecionalidad sin discrepancias con el Common Law; 3)
Joseph Story, Juez de la Corte Suprema de Justicia desde 1811 a 1845,
quién fue un gran compilador, esto sirvió para que sus sentencias destacaran
por la extensa documentación y explicación de los antecedentes
jurisprudenciales. En el ámbito constitucional, fue el constructor del criterio
de la facultad de la Corte Suprema de revisar las sentencias de los tribunales
de las Cortes Superiores de justicias de los estados; 4) Lemuel Shaw, Juez
de la Corte Suprema Judicial de Massachusetts desde 1830 a 1860. Se considera
que fue el “constructor” del derecho de responsabilidad por daño y el deber de
prueba de que el causante de daños lo hizo de modo intencional, con culpa y sin
actuación diligente para poder declarar la procedencia de esa responsabilidad.
También se le debe la incorporación del “Fellow-servant Rule” que
estipula que el trabajador asume los riesgos de daños al elegir su ocupación,
incluso los derivados de terceros y el poder de supervisión y el deber del
Congreso de promulgar leyes que coincidan con la Constitución en obsequio al
bien común. Fue quien esbozó la teoría de que el Common Law debía
adaptarse a la cambiante realidad y condiciones sociales; 5) Oliver W. Holmes, Juez
de la Corte Suprema de Justicia desde 1902 a 1932. Su postulado principal era
que el sistema constitucional se basaba en la tolerancia; principalmente y a
raíz de ello creía que en materia legislativa el Congreso gozaba de libertad de
desarrollo, salvo en materia de libertad de expresión pues esa “vaguedad”
constitucional era intencional pues la Constitución no era sino “un
experimento”; 6) Benjamin N. Cardozo, Juez de la Corte de Apelaciones de New
York. (1914-1932) Juez de la Corte Suprema de Justicia (1932-1937). Según él,
la tarea fundamental del juez era adaptar la vitalidad propia del Derecho a la
resolución de los casos presentes, dentro de un orden precedentemente
establecido. Él consideraba que la técnica jurídica no debe reñir con las
necesidades contemporáneas; y era ese la función principal del Common Law, la
de innovar. Ejemplo de ello eran sus sentencias relativa a la responsabilidad
por daños, como en el caso MacPherson vs. Buick Motor Co, donde
estableció que al no haber precedentes en materia de responsabilidad de un
fabricante de vehículos por daños, no podía tomarse la visión tradicional del “tort”
basada en el derecho contractual sino en la relación jurídica derivada del acto
mismo de la compra, pues esos postulados previos fueron establecidos en la
época de las comunicaciones a caballo; 7)
Hugo L. Black, Corte Suprema
de Justicia, desde 1937 a 1971. Su aporte en el derecho constitucional,
consistió: a) Interpretación literal de la Primera Enmienda como
infraestructura que coadyuva a la concepción de la Constitución como norma
duradera en el tiempo. b) Aplicabilidad material del Due Process como
garantía emanada de la 14ª Enmienda; 8) Arthur T. Vanderbilt, Juez
Presidente de la Corte Suprema de New Jersey desde 1948 a 1957, quien declara
la autonomía del poder judicial frente al poder legislativo en materia de procedimiento;
9) Earl Warren, Juez
Presidente de la Corte Suprema de Justicia desde 1953 a 1969. Bajo su
presidencia, la Corte Suprema abordó frontalmente el problema de la
segregación, declarándola inconstitucional al ser una negación de la igualdad.
(sent. Brown vs. Board of Education); 10) Roger J. Traynor, Juez
Presidente de la Corte Suprema de California desde 1964 a 1970. Estableció una
concepción dinámica de la aplicación de la justicia como una herramienta de
interpretación y regulación efectiva de la cambiante realidad social. En
materia de daños aportó criterios revolucionarios en cuanto a la concepción de
la inmunidad del Estado, por errónea e injusta.
Esta descripción de la actuación de los jueces norteamericanos, constituyen
prueba de que una labor judicial puede cambiar la lógica de un país, debiendo
advertir que su aceptación y por ende su legitimidad deviene de verdaderos
juristas en cargos de alta jerarquía, lo que conlleva al respeto de la
institucionalidad, además de que sus efectos se mantienen en el tiempo para las
futuras generaciones.
CAPITULO II
LA INTERPRETACION DEL DERECHO
1. La Dogmática Jurídica
El
estudio de la ciencia del derecho no puede, por esencia, limitarse al
establecimiento de un sistema jurídico, sino que es necesario verificar si la
norma alcanza el fin principal para la cual se destina, y es por medio de la
dogmática jurídica que la ciencia del derecho estudia el campo práctico.
Es importante estudiar y conocer el manejo
práctico del ordenamiento jurídico, para verificar el comportamiento de los
operadores jurídicos y adecuarlos a lo que debe ser su actuación, vinculado a
los ideales de la justicia y, aunque es importante resaltar los valores
superiores del derecho, sus reglas de creación y la interpretación, no
obstante, el modo como se materializa el ordenamiento jurídico en las
relaciones de la sociedad constituye la constatación de la aplicación de la
norma y así poder corregir las anomalías y defectos que ésta contenga.
Asimismo, resulta necesario la dogmática
jurídica para determinar si la implementación de procesos basados en la
oralidad se está cumpliendo o deben hacerse algunos correctivos, todo en
beneficio del derecho de los ciudadanos al acceso efectivo a la jurisdicción y,
a su vez nos sirve para que el derecho no quede figurado como una utopía, y
procurar de esta manera, la obtención de una visión realística del sistema
jurídico y su materialización en los estrados judiciales; en tal sentido parece
lógico y coherente determinar que la dogmática jurídica es la parte de la
ciencia del derecho que estudia la práctica.
La creación de un sistema que proponga un
proceso basado en la oralidad, no puede estar divorciada de la dogmática que en
este capítulo se trabaja, porque en la práctica forense se presentan
inconvenientes en la aplicación de las normas adjetivas, y precisamente la
dogmática jurídica permite revisar y producir los cambios que sean necesarios en
el ordenamiento jurídico.
2. La práctica jurídica normal
Como
práctica normal se entiende la actividad que se despliega en el campo jurídico
de los abogados; la información jurídica que de otra manera se da en la
sociedad; la actividad de los asesores jurídicos en la industria y el comercio,
etcétera.
La dogmática
jurídica, en tanto ciencia, difiere significativamente de la actividad judicial
práctica, por ejemplo, de la práctica normal del abogado. A un nivel general,
la diferencia puede ser caracterizada diciendo que el estudio de la dogmática
jurídica está signado por una actitud científica: esto es lo que G.H.
Von Wright considera como el núcleo de una actitud racional frente a toda
realidad.[13]
Una actitud científica es algo diferente de la habilidad profesional para
llevar a cabo en la práctica algunas tareas técnicas, por lo tanto la dogmática
jurídica determina que se trata de dos cosas distintas.
Hay una razón para distinguir entre
dogmática jurídica práctica y teórica[14],
subrayando la tarea de sistematización de la dogmática jurídica teórica. Esta
forma de la dogmática jurídica formula teorías que pueden muy bien ser
comparadas con las de otras ciencias. A su vez, la formulación de la teoría es
ajena a la actividad judicial de la vida práctica cotidiana. Así, con sus
opiniones, el abogado no crea teoría. En el mejor de los casos aplica teoría al
caso individual en cuestión a fin de describir exactamente los derechos (y
obligaciones) de los ciudadanos, sin embargo, también en la dogmática jurídica
(normal) práctica, se refleja una actitud científica.
De
tal modo que podemos concluir que la práctica jurídica puede ser visto como un
laboratorio para que la dogmática realice su actividad científica y se procuren
los cambios necesarios para alcanzar los ideales del derecho que es alcanzar la
justicia, aspecto vital cuando se estudian los sistemas de justicia de los
países, toda vez, que la tendencia es darle mayor importancia al derecho
positivo y no a las fallas que se produce en los estrados judiciales, que
muchas veces se deben a la mala praxis de los operadores jurídicos, bien por
ignorancia o falta de preparación, y en otros casos a la gerencia judicial que
impone el país.
3. La Interpretación de la Dogmática Jurídica
La
hermenéutica puede ser concebida como el arte o la ciencia de la
interpretación (en particular de los textos bíblicos), o como la interpretación
misma, e inclusive que es “…una
técnica cualquiera de interpretación. La palabra es adoptada a menudo para indicar
la técnica de interpretación de la Biblia".[15]
Emerich Coreth, escribe que la expresión
"hermenéutica" tiene su origen en un verbo griego y sus derivados que
significa: afirmar y proclamar, interpretar o esclarecer y, finalmente,
traducir. Muestra, pues, este verbo una multiplicidad de significados, los
cuales radican, sin embargo, en una cosa común: algo debe ser hecho
inteligible, debe lograrse que sea entendido.[16]
Para el filósofo Martín Heidegger, la "hermenéutica no significa ni la
doctrina del arte interpretativo ni la misma interpretación, sino más bien el
intento de determinar la esencia de la interpretación a partir antes que nada
de lo hermenéutico".[17]
Este autor, en su magistral obra El Ser y el Tiempo expresa: "Al desarrollo del comprender lo llamamos
"interpretación". En ella el comprender se apropia, comprendiendo, lo
comprendido. En la interpretación no se vuelve el comprender otra cosa, sino el
mismo. La interpretación se funda existénciariamente en el comprender, en lugar
de surgir éste de ella. La interpretación no es el tomar conocimiento de lo
comprendido, sino el desarrollo de las posibilidades proyectadas en el
comprender".[18]
La interpretación de algo como algo tiene
sus esenciales fundamentos en el "tener", el "ver" y el
"concebir" "previos". Una interpretación jamás es una
aprehensión de algo dado llevada a cabo sin supuesto; Cuando esa especial
concreción de la interpretación que es la exacta exégesis de textos gusta, de
apelar a lo que "ahí está", esto que "ahí está"
inmediatamente no es nada más que la comprensible de suyo, la no discutida
opinión previa del intérprete, que interviene necesariamente en todo conato de
interpretación como lo "puesto" ya con la interpretación en cuanto
tal, es decir, lo dado previamente en el "tener", "ver" y
"concebir" "previos".[19]
Incluso Petzold determina que la interpretación no es gratuita,
"libre", sin antecedentes. Todo lo contrario: en el proceso
interpretativo, el intérprete está ya de antemano, previamente, comprometido,
puesto que sus conocimientos, creencias, prejuicios, intereses, etc.
condicionan su interpretación.
De acuerdo
con Coreth, el comprender, a nivel lingüístico, "tiene, por su esencia,
estructura de diálogo. Por esto se trata de penetrar en el otro para comprender
lo que él quiere decir".[20]
“Interpretación” y “hermenéutica” son términos diferentes que se refieren a
objetos distintos pero íntimos e inseparablemente vinculados. Es decir, la
hermenéutica es una técnica, un arte e incluso la teoría elaborada en relación
con éste, mientras que la interpretación es la realización o puesta en acción
de dicho arte o técnica. [21]
La hermenéutica es "la teoría de la interpretación",[22]
y como escribe Eduardo García Maynez, “…la
finalidad de las tareas hermenéuticas es conocer el sentido de las normas que
se pretende aplicar a situaciones particulares". [23]
De acuerdo con Perelman, podemos
"presentar como tarea de la interpretación jurídica la de descubrir,
conforme al derecho en vigor, la solución de los casos de especie que se
presenten".[24]
Dicho en otras palabras: No es posible hablar de una única interpretación
"verdadera" o "exacta", elegida entre varias otras, de un
texto jurídico-positivo, mientras, en todas ellas, el intérprete haya
permanecido dentro de los límites de las varias posibilidades interpretativas
que dicho texto ofrece. Por supuesto., que si el intérprete es un órgano de
aplicación del derecho, la interpretación que él elija, resulta, por el solo
hecho de la positivización, "absolutizada", es decir, legalmente
"verdadera".[25]
En el tema de la oralidad, encontramos la
conexión directa en la interpretación, cuando ésta deviene de la perspectiva de
la semiología de la comunicación, y aquí es bueno traer a colación opiniones
calificadas: Apunta E. Buyssens: "La
semiología puede definirse como el estudio de los procedimientos de
comunicación, es decir, de los medios utilizados para influenciar a otro y reconocidos como tales por aquél que se
quiere influenciar".[26]
Ahora bien, la "función del signo es
comunicar ideas por medio de mensajes, Esto implica un objeto, una
cosa de la cual se habla o referente,
signos y, por tanto, un código,
un medio de transmisión
y, evidentemente, un emisor y
un destinatario". [27]
Los signos se dividen en naturales y artificiales. Estos últimos se
sub-dividen a su vez en iconos y
en símbolos (éstos son
convencionales). Y "los signos de
comunicación, propiamente dichos, son esencialmente convencionales: su sentido resulta siempre de un acuerdo entre quienes los
emplean".[28]
Por ello, interesan los signos
artificiales convencionales, los
signos de comunicación stricto sensu, pues el signo artificial convencional, al contrario del
indicio, como veremos inmediatamente, "es
siempre la señal de una intención de comunicar un sentido".[29]
El jurista argentino Roberto Vernengo,
expresa: "Va
de suyo que para que una expresión lingüística transmita un sentido y pueda ser
interpretada, tiene que haber entre emisor del mensaje y receptor un lenguaje
común, un código significativo compartido".[30]
Para poder comprender e
interpretar el sentido de las
normas jurídicas generales como el significado de las normas elaboradas con
base en las mismas (normas jurídicas individualizadas: sentencias, decisiones
administrativas, contratos, etc.), hay que estudiarlas en el contexto del orden
jurídico-positivo en el cual están ubicadas, orden que se halla a su vez
inmerso en la tradición de cultura, se trata como lo define Ross de un “código
social”.[31]
Las personas que dominan el derecho (jueces, fiscales, abogados en ejercicio,
profesores, estudiantes de derecho) juegan el papel de descifradores de los
mensajes jurídicos expresados por las señales o signos que constituyen las
normas jurídicas. Para hacer esto, los juristas deben conocer el
"código", comprendiendo bajo este término al ordenamiento jurídico-positivo
(constitución nacional, códigos, leyes, reglamentos, costumbres jurídicas,
etc.), la jurisprudencia, la doctrina (incluyendo aquí al lenguaje
técnico-jurídico) y la tradición de cultura. Luego para Petzold, el jurista va
a interpretar los mensajes transmitidos, mediante las normas jurídicas
(señales), por el legislador (emisor) al súbdito jurídico (receptor), poniendo
en lenguaje natural lo que el primero comunica al segundo. Claro que, a veces,
las señales son dirigidas al jurista mismo, principalmente, cuando es
funcionario público, caso en el cual la función de sustitución que efectúa
mediante el "código" se hace, prácticamente, innecesaria o, al menos,
no explícita. Por supuesto, que el jurista en tanto científico (dogmático),
teórico o filósofo del derecho, colabora con sus colegas abogados —ya sean
éstos, consultores, patrocinantes, jueces o funcionarios administrativos- con
el aporte de su reflexión (doctrina). [32]
Entonces,
según expresa Vernengo, "entender o
interpretar un enunciado es captar el sentido del mensaje enviado por él
emisor",[33]
lo que, en el contexto de esta exposición, "significa establecer una
coordinación entre un lenguaje natural cualquiera, y el lenguaje técnico que
utiliza el conocimiento profesional del derecho. Ahora bien: no todos los
lenguajes, ni siquiera los naturales, están articulados equivalentemente, de
suerte que no es posible obtener siempre una traducción interpretativa que no
acarree una pérdida de información que puede ser importante. Ello es
experiencia común del lego y del jurista: el lego experimenta que el jurista no
traduce íntegramente lo que pretende hacerle saber, y el jurista sabe que el
lego es incapaz de leer en sus escritos una información técnica que, expresa o
implícitamente, su jerga profesional transmite excelentemente entre quienes
dominen ese lenguaje especial".[34]
En definitiva, el problema de la
interpretación jurídica constituye la esencia de la labor de los hombres del
derecho a quienes, como tales, corresponde el rol de indicar el sentido
cristalizado en las normas jurídicas y determinar la finalidad de éstas y en
tal sentido la interpretación jurídica tiene un efecto relevante en la
oralidad, ya que de esta forma se construyen las soluciones de las diferencias
que presentan las personas en su convivencia, resultando de altura cuando el
intérprete tiene el nivel para realizar tal actividad y así la respuesta será
la más acertada.
La "autoridad" intelectual de ciertos
juristas notables, las interpretaciones de éstos pueden llegar a influenciar,
en tal grado, las interpretaciones y posteriores decisiones de los órganos
estatales encargados de la interpretación y aplicación del derecho que, si bien
no se puede tener absoluta certeza de que éstos interpretarán y aplicarán las
normas jurídico-positivas en el sentido indicado por aquellos juristas
prestigiosos, su influencia es tal que induce "gran probabilidad".
Por otra parte, sobre el carácter eminentemente argumentativo del proceso
hermenéutico-jurídico, ya que, como expresa Perelman, "es una
argumentación lo que, más a menudo, será lo determinante para establecer la
convicción del juez, ya que le permitirá motivar su decisión".[35]
4. La Interpretación Judicial o Jurisdiccional
El
filósofo alemán Georg Wilhelm Friedrich Hegel, en su obra “Principios de la filosofía del derecho”, señala que el "derecho, que entra en la existencia
bajo la forma de leyes positivas, se realiza igualmente, como contenido, por la
aplicación, y entra, entonces, en relación con la materia suministrada por las
situaciones infinitamente complicadas y singulares...".[36]
Petzold entiende lo expuesto por el filósofo de que el derecho positivo no
puede nunca ser reducido a la legislación, puesto que el concepto del mismo es
bastante más amplio.
Según Karl Engisch, en "lo que se
refiere a la aplicación del
derecho; de carácter concreto,... (El juez) puede ser considerado... como el
prototipo de quien aplica el derecho".[37]
De acuerdo con Luis Recasens Siches, el "prototipo de la interpretación es la interpretación judicial. El
órgano jurisdiccional competente es quien pronuncia en definitiva y de modo
prácticamente incontrovertible, la norma individualizada que habrá de
realizarse a toda costa, de cumplirse a todo trance, incluso por la vía
ejecutiva si esto fuese necesario”. La interpretación que de una norma en vista
de determinada situación o de un cierto problema da un abogado —sea formulando
una demanda, sea estableciendo un dictamen— constituye también un ensayo de
presunción respecto de lo que se entiende debiera ser la norma individualizada
que el juez pronuncie en su caso, es decir, de la solución que el juez diera a
ese problema. "Por eso, al tratar sobre la interpretación, es no solamente
admisible sino que es imperativo, que se piense siempre en la función
judicial".[38]
El
iusfilósofo francés Ph. I. Andre-Vincent, comentando la obra de Engisch,
declara: "La
sentencia del juez es el dominio propio de la interpretación. Pero todo
conocimiento como toda realización del derecho comporta el acto de interpretar
y el de concretizar. No hay derecho sin referencia a lo existente”. Esta referencia en la elaboración del derecho se
vuelve creadora. El derecho es concreto; su génesis es, según la palabra de
Engisch, una 'concreción'..."...El problema de la interpretación se
inscribe en el de lo concreto·". [39]
Es un
dilema de saber si la interpretación judicial es acto creativo o no, si la
jurisdicción es pura declaración del derecho o es creación del derecho.[40]
Entonces, según Recasens Siches, "por necesidad inescapable, la función
del juez es siempre creadora en múltiples dimensiones... El juez es una
pieza esencial e indescartable del orden jurídico positivo. Claro que el juez
debe obediencia a las leyes, pero las leyes no pueden operar por sí solas, sino
únicamente a través de la interpretación que se las dé. Y, como se verá, el juez debe interpretar
las leyes siempre en un sentido de justicia, es decir, razonablemente".[41]
Según afirma Helmut Coing, el "derecho
está siempre en marcha, por así decirlo. Y ello es consecuencia del derecho
judicial".[42]
Empero, como observa Coing, la justicia del juez no es justicia personal, sino
justicia vinculada por la ley: "En
la medida de lo posible, el juez debe aspirar a una síntesis de justicia y
derecho positivo. De esto se sigue que antes de negarse a obedecer una norma
positiva tiene que examinar cuidadosamente si la norma en cuestión no es
sostenible desde algún punto de vista de justicia, aunque el legislador no lo
haya tenido en cuenta".[43]
Perelman expresa: "La personalidad de los jueces juega un papel esencial en la
administración de justicia, y es necesario, en un estado bien gobernado, jueces
competentes e imparciales".[44]
Asimismo, el jurista italiano Piero Calamandrei, cuando proclama: "No hay norma, se puede decir, que no
consienta al juez un cierto respiro de libertad creadora”.[45] Sin embargo, no hay que olvidar, como apunta
Perelman, que: "puede ser que el proceso psicológico, que
ha llevado al juez a tomar posición, sea explicable por móviles de orden
social, moral o político y, en un último extremo, por la simpatía que, por razones
confesabas o no, experimenta por una de las partes. Pero la motivación del
fallo no puede nunca limitarse a la explicitación de los móviles, por más
generosos que ellos sean; su papel es de hacer la decisión aceptable para los
juristas y, más especialmente, para las instancias superiores que tendrían que
conocer de ella...) No basta que la decisión parezca equitativa, es necesario
además que sea conforme al derecho en vigor, y aceptable como tal, para los que
la examinarán".[46]
En este sentido, se logra determinar a partir de los
autores referidos precedentemente que el sentido de las normas jurídicas
generales es atribuida por los jueces, presentándose de esta manera la eficacia
de tales normas supeditada a la interpretación de los jueces, conforme a sus
creencias, concepciones e intereses y bajo la influencia de un determinado
ambiente histórico-social.
Ahora, novedoso
para la ciencia del proceso, resultan las opiniones calificadas de los
Catedráticos españoles José María Rifá Soler, Manuel Richard González e Iñaki
Riaño Brun, cuando explican el ejercicio de la función jurisdiccional,
apuntando que el ejercicio de la potestad jurisdiccional comporta, juzgar y
hacer ejecutar lo juzgado, destacando que en la actividad de enjuiciamiento,
antes de declarar el derecho, el juez debe enjuiciar. El “juicio jurisdiccional”
se ha venido asimilando tradicionalmente a un juicio lógico: a un silogismo. La
premisa menor describe los hechos naturales, la premisa mayor, lo que establece
la norma “de derecho”, y la conclusión es el resultado de subsumir los hechos
en la norma. Sin embargo estos autores, afirman, que tal asimilación es
excesivamente simple y no se corresponde con la realidad, pues todo silogismo
se debe construir con premisas homogéneas, y en el silogismo judicial hay
premisas heterogéneas – hechos y derecho – de las que no cabe sacar una
conclusión válida. Lo que ocurre en la realidad es que, para poder enjuiciar,
es necesario que el juez, una vez fijados los hechos naturales, los califique
jurídicamente, pues hasta que no haya obtenido la descripción jurídica de los
hechos, no podrá aplicar la norma. Esto significa que la labor fundamental, en
el enjuiciamiento, no es la de realizar el silogismo judicial, sino la de
elaborar la premisa menor, ya que elaborada dicha premisa, la conclusión es
automática.
De esta
manera, los catedráticos españoles apuntan, que la complejidad del
enjuiciamiento se halla en la construcción de la premisa menor: en la fijación
de los hechos naturales y en su calificación jurídica. El silogismo judicial,
por tanto, se fabrica “a posteriori”, concluyendo, que juzgar no solo
supone la rígida aplicación de la ley, sino la búsqueda de la solución justa
para el caso concreto, en la que después de los juicios que permiten la
fijación normal de los hechos, e integrados con los mismos, se produce un
conglomerado de juicios de derecho, sin los cuales sería imposible la
declaración del Derecho en el caso en concreto. En la realidad, en el juicio no
hay una mera labor aplicadora de la norma, sino generalmente de integración, o
incluso en algunas ocasiones de creación de reglas jurídicas, claro está, que
toda esta actividad debe desenvolverse, con sujeción al ordenamiento jurídico.
[47]
CAPITULO III
LA ARGUMENTACION JURIDICA
1. La Teoría de la
Argumentación Jurídica
Este
tema de relevancia se centra en el establecimiento de un sistema de justicia
con una marcada oralidad, y el mismo luce interesante a la luz de que las
exposiciones de las partes en el juicio se presentan a viva voz, es decir, la
decisión la produce un juez después de escuchar los distintos argumentos que
sustentan las pretensiones de las partes. A su vez, el juez debe producir un
fallo con una argumentación basada en los planteamientos sostenidos por las
partes y con fundamento al derecho, toda vez que la ley establece los límites
del juez como persona encargada de aplicar la justicia.
Para Ocando[48],
el razonamiento jurídico no es exactamente el mismo, si lo realiza un juez,
abogado litigante o consultor jurídico o profesor, dado que no tienen la misma
posición o rol, pero, en todo caso, lo que interesa es que la Lógica Jurídica
se ocupa fundamentalmente de analizar el razonamiento propio al campo
específico del derecho, que es un razonamiento esencialmente dialéctico y
práctico. Considera el autor referido, que la Metodología Jurídica, así
concebida, estudia el modo específico del razonar jurídico y, al hacer esto,
también se va a ocupar de las reglas de interpretación y aplicación de las
normas y principios del derecho positivo, es decir, de cómo se hace para
interpretar y aplicar el mismo. El mismo autor señala que la Metodología
Jurídica tiene que ver con la actuación
técnica y con la técnica
jurídica, entendiendo la actuación técnica como un hacer, y la técnica
jurídica como un saber hacer, que se pone en práctica por el operador jurídico
cuando va a interpretar y aplicar una determinada norma jurídica general para
resolver un caso concreto. Claro que, también al nivel del poder legislativo,
se requiere de una técnica jurídica e igualmente hay una actuación técnica.
Precisa Ocando, que la técnica jurídica son los conocimientos que tiene el
legislador sobre cómo hacer una ley ("arte de legislar" según Ripert)
y la actuación técnica es la creación de la ley aplicando las normas superiores
de la Constitución.
El
razonamiento jurídico es esencialmente dialéctico (o retórico) y no
demostrativo o analítico (o lógico-formal), de conformidad con la distinción
aristotélica entre razonamientos demostrativos, cuyas premisas son
verdaderas, primarias e inmediatas, como por ejemplo: el silogismo, y
razonamientos dialécticos, en los que se razona a partir de premisas
constituidas por "opiniones generalmente admitidas"[49],
verbigracia, “el entimema”. Ahora
bien, "el proceso de resolver problemas es algo más que la aplicación de
la lógica”[50],
puesto que, como ha escrito M. Villey: “…si es verdad que en
apariencia el juez de hoy pone su sentencia en una forma silogística, de hecho,
su trabajo (como el de los abogados y de los juristas que colaboran con su
obra), consiste, en su mayor parte, en la búsqueda de las premisas de ese aparente
silogismo, en la elección de los textos que servirán para fundar la decisión, y
en la búsqueda del sentido a dar a los textos, lo que se llama interpretación.
Nuestro verdadero, nuestro sustancial trabajo (y que no es en absoluto
abandonado al empirismo, a la intuición) reside más bien en la invención que en
la demostración en forma. Allí juega siempre la dialéctica".[51]
Perelman declara que: "es al jurista, y según los métodos del razonamiento jurídico, a
quien incumbe conciliar el espíritu con la letra de la ley, de dar su parte a
cada uno de los valores que el sistema de derecho se esfuerza en promover. El
razonamiento jurídico se presenta así como una aplicación específica de la
teoría de la argumentación, generalización de la retórica y de la dialéctica
grecorromanas”.[52]
Luego, es la presencia de las técnicas
argumentativas y los tópicos jurídicos, antes citados, y el manejo de éstos
como razones o instrumentos intelectuales que permiten justificar las
decisiones judiciales, lo que, a nuestro juicio, revela la naturaleza tópica o
retórica del proceso de interpretación y aplicación de las normas del derecho
positivo a los casos concretos (subsunción)[53],
y es lo que nos permite hablar de interpretaciones "razonables" o
"irrazonables" de una determinada norma jurídica general cualquiera,
y no de una única interpretación "verdadera" o "exacta" o
"racional" de ésta. Y, por consiguiente, de una sentencia
"justa" o "injusta", "conveniente" o" inconveniente" porque estamos en
el ámbito de la argumentación, o sea, de los razonamientos dialécticos o
retóricos y no de los razonamientos demostrativos o analíticos, o para utilizar
la terminología de Luis Recasens Siches, nos encontramos en el campo de la "lógica" o "logos de lo razonable o de lo
humano". [54] La
"lógica jurídica se presenta así como el conjunto de técnicas de
razonamiento que permiten al juez conciliar, en cada caso de especie, el
respeto del derecho con la aceptabilidad de la solución encontrada"[55].
Escovar
León, apunta que el argumento se constituye en una cadena de proposiciones,
presentadas de tal manera que de una de ellas se sigue a otra, hasta justificar
la conclusión. [56]
El juez recurre en su práctica al silogismo judicial a la hora de sentenciar,
sin embargo ese paradigma está siendo cuestionado por la teoría de la
argumentación; ambos métodos, el del silogismo como la argumentación deben ser
utilizados de acuerdo con los casos objetos de la sentencia, así tenemos que los
casos que sean fáciles pueden ser resueltos por la vía del silogismo sin que
ello traiga mayores controversias, pero al tratarse de casos difíciles, como
aquellos que no tiene una única respuesta correcta, el silogismo no es
suficiente. En estos casos, la mejor respuesta es la que recibe el respaldo de
la comunidad jurídica y, por consiguiente, la consistencia y finura de la
argumentación es la que podría generar ese máximo consenso. [57]
La
construcción de una cultura de la oralidad en un sistema de justicia infiere
que los operadores jurídicos realicen una argumentación adecuada consustanciada
con la idea de que lo manifestado oralmente se traduce en las pretensiones de
las partes y su fundamento central, siendo importante revisar la argumentación
a la luz del derecho, tal y como se aborda en el punto que sigue.
2.
El Derecho como Argumentación Jurídica
La
argumentación es un ingrediente importante de la experiencia jurídica, prácticamente
en todas sus facetas: tanto si se considera la aplicación como la
interpretación o la producción del Derecho; y tanto si uno se sitúa en la
perspectiva del juez como en la del abogado, el teórico del Derecho, el
legislador... Lo que quizás sea menos obvio es aclarar en qué consiste, o en
qué se traduce, exactamente esa
importancia y, sobre todo, mostrar de qué manera la perspectiva argumentativa
permite entender a fondo muchos aspectos del Derecho y de la teoría jurídica y
provee, en fin, de instrumentos sumamente útiles para operar con sentido en el
Derecho; particularmente, en los sistemas jurídicos de los Estados
Constitucionales.[58]
El
Derecho es (si se quiere, además) una actividad, una empresa de la que se forma
parte, en la que se participa. La función del teórico del Derecho no puede
limitarse a describir lo que hay; lo esencial es más bien un propósito de
mejora de esa práctica, de mejora del Derecho. Eso significa, de alguna forma,
poner en cuestión la distinción entre el ser y el deber ser, entre el discurso
descriptivo y el prescriptivo; o, quizás mejor, reparar en que esa distinción
sólo es pertinente desde determinada perspectiva, pero no desde otras; como
diría Dewey, es una distinción, no una dicotomía. Así, por
ejemplo, el enunciado interpretativo emitido por un juez no describe algo
preexistente, pero tampoco puede verse simplemente como una prescripción, sino
que se trata más bien de una creación peculiar, un desarrollo guiado, aunque no
predeterminado en todos sus aspectos, por ciertos criterios (algo intermedio
entre crear y aplicar) y que, en cierto modo, tiene algo de descriptivo y de
prescriptivo. [59]
En
la perspectiva del profesor Manuel Atienza, la consideración del Derecho como
argumentación lo que importa no es sólo, o fundamentalmente, la conducta de los
jueces y de otros actores jurídicos, sino también el tipo de razones que
justifican (y, en parte, también guían) esas conductas. Por lo demás, el
discurso justificativo es incompatible con el emotivismo axiológico defendido
por los realistas; dicho de otra manera, el enfoque del Derecho como
argumentación está comprometido con un objetivismo mínimo en materia de ética. [60] Uno de los aspectos, quizás el más difícil,
del enfoque del Derecho como argumentación consiste en ofrecer una
reconstrucción satisfactoria del razonamiento jurídico que dé cuenta de sus
elementos morales y políticos; o, dicho de otra manera, de las peculiaridades
del razonamiento jurídico dentro de la unidad de la razón práctica. [61]
La visión del Derecho como argumentación
presupone cierto grado de aceptación del Derecho pero, naturalmente, eso no
supone la aceptación de cualquier sistema jurídico. Por eso, ese tipo de
enfoque cobra especial relevancia en relación con el Derecho del Estado
constitucional y puede resultar irrelevante (cuando no, ideológico) en relación
con otros tipos de sistemas jurídicos. [62]
Según la percepción que hace Atienza[63],
el Derecho como argumentación trata de conectar los elementos de análisis a
partir de una visión activa conceptualizada en la justicia instrumental que se
inicia con el conflicto y en este sentido, argumenta el juez que tiene que
resolver un conflicto tomando una decisión y motivándola, pero también el
abogado que trata de persuadir al juez para que decida en un determinado
sentido; o que asesora a un cliente para que emprenda un determinado curso de
acción; o que negocia con otro abogado la manera de zanjar una disputa, y el
legislador, que propone la elaboración de una ley para lograr tales y cuales
finalidades, que defiende que tal artículo tenga éste u otro contenido, por lo
tanto bajo estas premisas señaladas,
podemos concluir en esta investigación que el derecho como argumentación
implica que el juez y las partes deben sostener sus argumentos con base a una
logicidad y razonabilidad, y no una mera conclusión sin base sólida
argumentativa.
CAPITULO IV
LA CONCEPCION DE LA ORALIDAD
1. Nacimiento de la oralidad
Newman,
explica que históricamente, como "oralidad" se conoció a un
movimiento surgido en Europa, hace casi dos siglos, el cual según Cappelletti
bajo el nombre-símbolo de oralidad en el proceso, se identifica aquel gran
movimiento de análisis histórico comparativo, de protesta y crítica del tipo de
procedimiento dominante en la época, y de reformas llevadas durante el curso
del siglo XIX y la primera mitad del XX, el cual surge como reacción contra el
procedimiento derivado del derecho romano-canónico y común, dominante en el
Continente Europeo hasta la Revolución Francesa, y que se caracterizaba por: i) El predominio del elemento escrito,
fundamentado por el principio “quod non
est in actis non est in mundo” reforzado por la decretal del Papa Inocencio
III del año 1216, la cual estableció que todo acto procesal, aunque se hubiese
realizado ante el juez o por el juez mismo, se debía redactar por otros
-notarios, actuarios, etc.- un protocolo, y, por tanto, que la sentencia debía
basarse exclusivamente sobre estas actas; ii)
La falta de relaciones inmediatas entre el órgano juzgador y los otros
sujetos del proceso (partes, testigos y peritos), así como también entre el
juez y los elementos objetivos de la prueba (lugares, cosas), es decir, las
pruebas no eran ya asumidas por el juez sino por uno o más terceros; iii) No estaba caracterizado por la
publicidad, debido a la falta de inmediación; iv) Por una secuencia larguísima de términos, ya que los escritos
provocan contra-escritos; v) Las
partes vinieron a ser los árbitros casi absolutos del proceso, lo cual generaba
un abuso por la parte que quería retardar el proceso; vi) Existía la regla de la impugnabilidad inmediata de toda
providencia judicial, aun meramente instructoria, interlocutoria y parcial, con
suspensión del proceso principal, a lo que se añade la posibilidad de
introducir nuevos hechos y nuevas pruebas en apelación; vii) Por último, el denominado sistema de la prueba legal o tarifa
legal según la cual el juez se debe atener a una lista de reglas vinculantes en
materia de admisión y valoración de la prueba. [64]
Cappelletti estudia la evolución del movimiento en varias etapas
sucesivas: 1) La Revolución Francesa,
por significar la ruptura con el pasado, caracterizada por la abolición del
principio "du secret de
L´enquete" (secreto de la prueba testifical), y el abandono en parte
del sistema de la prueba legal. 2) La
etapa caracterizada por una concepción rígida y dogmática de la oralidad,
basada en que el juzgamiento debía fundarse sólo en la palabra de las partes
pronunciada ante el tribunal, y en la inexistencia de toda actividad procesal
que no fuese oral. Visión parida en el Código de Procedimiento Civil de
Hannover de 1850, que fue el precursor de la Zivilprozessordnung ZPO alemana de
1877. 3) Representada por la
Zivilprozessordnung ZPO austríaca de 1895, señalando Newman que el mismo
Cappelletti explica la
idea de un proceso oral se realiza sin excesos ni fanatismos irreales, donde la
escritura es utilizada, particularmente en la fase preparatoria, aun siendo
central y dominante la posterior fase de sustanciación pública y oral, momento
donde el tribunal entra en relación inmediata y directa con las partes y las
pruebas, y estas últimas son valoradas libremente por el juez. 4) Representada por las reformas que
durante el siglo XX han seguido el Código Austríaco, como el Código de
Procedimiento Japonés (1926); el Código de Procedimiento Civil Húngaro (1911);
el Código de Procedimiento Danés (1916); el Noruego en vigor desde 1927; el
sueco en vigor desde 1948; la Ley sobre el Procedimiento Civil Federal Suizo en
vigor desde 1948 y El Código General del Proceso Uruguayo (1989). [65]
2. La forma radical de concebir la oralidad, por
Giuseppe Chiovenda
La
asunción de la oralidad en el proceso, tiene unos antecedentes que
políticamente pueden ser considerados perjudiciales y en ocasiones manipuladas
para imponer un pensamiento político sobre la oralidad, circunstancia que se
aleja del derecho en su aspecto científico, y que en todo caso, tales
antecedentes, sirven para moldear un procedimiento que se acerque a la justicia
por ser ésta la intención del proceso.
En un
estudio que realiza Montero sobre la oralidad entre un mito y la realidad,
citando a Wach, expresa que la oralidad que asumió el Código de Procedimiento
Civil de Hanover de 1850, obra de Gaw Leonhardt y en la Ordenanza Procesal Civil Alemana de 1877,
se le ha calificado de rígida y dogmática, ya que la discusión efectuada por
las partes en el juicio debía expresarse en forma oral y solo aquellos
presentado oralmente sería considerado por el Tribunal al momento de dictar el
fallo, por lo que, era inexistente a los
efectos de juzgar todo aquello que no formaba parte de lo expuesto, motivando
la consideración de que estas leyes asumieron como su
fundamento una concepción rígida y dogmática de la oralidad. [66]
2.1. La
reforma basada en la conciencia y en los sentimientos
Señala
Montero, que en una conferencia pronunciada por Chiovenda en marzo de 1906, en
el Círculo Jurídico de Nápoles con el título “Las reformas procesales y las
corrientes del pensamiento moderno”, después de una introducción sobre
la importancia política y social del proceso civil, sobre la influencia de las
reformas políticas en las leyes procesales, con alusión a tratados
internacionales, afirma la inadecuación del Código Procesal italiano de 1865 a
las condiciones de la sociedad y de la cultura de la época, para concluir que
la solución[67]:
“no será fruto de una reforma legislativa, ni de una reforma
radical, sino sólo de una lenta y profunda modificación de nuestra conciencia y
de nuestros sentimientos…”.
2.2. La reforma radical del proceso civil
En
su estudio sobre la oralidad y el papel importante de Chiovenda como un
antecedente obligado para entender el tema, Montero alude que la propaganda de
la oralidad del autor italiano la encontramos en la conferencia pronunciada por
Chiovenda en 1909 en el Círculo Jurídico de Roma con el título “El
estado actual del proceso civil en Italia y el proyecto Orlando de reformas
procesales”, siendo este texto donde se ocupa ampliamente de la
oralidad y se afirma que en ella se encuentra la reforma radical que Italia
necesitaba para entonces.
Según Montero, para precisar lo que
Chiovenda entendía entonces por oralidad, es preciso atender dos circunstancias: 1) El proyecto Orlando: del 16
de marzo de 1908, donde el ministro V. E. Orlando presentó en la Cámara de
Diputados el proyecto de ley titulado "Nuevas
disposiciones en torno al orden y a la forma de los juicios", proyecto elaborado por Mortara y que
no llegó a ser discutido por la disolución anticipada del Parlamento; aunque en
el siguiente Gobierno italiano Orlando presenta el 24 de mayo de 1909 un
segundo proyecto, también obra de Mortara, y titulado "Reformas al Código
de procedimiento civil" que tampoco fue discutido [68].
Esta iniciativa terminó ahí, porque el siguiente ministro de Justicia fue
Vittorio Scialoja precisamente el maestro de Chiovenda. 2) La reforma radical de
Scialoja: surge entre 1906 y 1909 donde se produce un hecho aparentemente
sin relación con el principio de oralidad, pero que Montero considera un hecho
significativo que va a condicionar todo el desarrollo de la reforma hacia la
oralidad, en virtud de que el maestro de Chiovenda, quien lo había hecho
catedrático de la Universidad de Roma, sufrió una repentina conversión que le llevó
a ser apóstol de la idea de que “no podemos continuar manteniendo un derecho
general que es inferior al de todos los otros pueblos civilizados".[69]
Estos
dos momentos históricos son prueba del pensamiento político que rodea a la
implementación de la oralidad en los procesos, cuando en un primer término la
reforma del proceso con base a la oralidad debía ser producto de la conciencia
y de los sentimientos y en una nueva posición del jurista Chiovenda la reforma
debe instaurarse en forma radical, quizás por el momento político que se vivía
en la Italia de 1909.
3. La Oralidad concebida como un símbolo, por Mauro
Cappelletti
Los
antecedentes legislativos señalados en el punto anterior y las ideas de
Chiovenda, vislumbraban una realidad de que la oralidad no solo comportaba la
realización de actos orales en el proceso, sino que se había convertido en una
manera de señalar un modelo de
proceso y Cappelletti comienza a señalar que la oralidad se eleva a la idea de
un símbolo. [70]
Cappelletti, comenzó a mencionar un proceso
oral con el significado de que tiene que ser un proceso más rápido, concentrado
y eficiente, en la búsqueda de los hechos y en la valoración de las pruebas,
para lo cual plantea unas reformas procesales que comprendían:
a) La abolición de todos los arcaicos
residuos del sistema de prueba legal, sustituidos por un sistema de valoración
de las pruebas dejado a la apreciación critica del juez.
b) La inmediación de las relaciones entre el
juez y los elementos de convicción.
c) La sustanciación oral de la causa en una
audiencia única o en pocas audiencias próximas
[71].
Cappelletti se le conoce como el padre de la oralidad, ya que su estudio
se eleva a procurar generar una oralidad atendiendo al sentido de que es un
instrumento del derecho procesal, por ello se centra su visión en las formas
procesales, en el sistema de valoración de pruebas, la relación de
inmediatividad del juez frente a las partes y especialmente a las pruebas como
medio para convencer al juez de la realidad del conflicto.
4. La Oralidad como un sistema, por Fairén Guillen
Esta
posición asume que la oralidad no es un principio aislado, ya que los
principios procesales integran la misma oralidad, a tal punto que no puede
hablarse de oralidad, sin inmediación, sin concentración, sin publicidad,
parece más bien una integración de principios que forman un sistema
eminentemente técnico procesal.
Ha
sido Fairén Guillén, quién viene sosteniendo que la oralidad se presenta como
un sistema, unido a los diferentes principios que se han señalados con
anterioridad, y tales principios son los que integran un sistema que él
denomina político-procesal que busca la eficacia del proceso. Fairén, opina que
los principios: “oralidad-concentración-inmediación-publicidad” integran un
sistema político-procesal; destacando que lo político se refiere a la pronta
eficacia del proceso, el cual a su vez, se refiere a la accesibilidad de las
personas menos acomodadas económicamente, que las llama clases sociales
inferiores. Se trata, según el autor español, en la adecuación y
practicabilidad que resumía Klein en la utilidad social del proceso.[72]
Esta
especial forma de observar la oralidad atiende a su consideración no en forma
individual, sino en conjunción de otros elementos, que en su conjunto integran
modos de un sistema procesal, por ello disiente Montero de las conclusiones del
profesor Fairén cuando precisa que la oralidad constituye una serie de
principios que integran un sistema político-procesal, en tanto, que el sistema
procesal que implemente un país nace de la base de una idea política, de una
forma de visión de país, podríamos incluso aseverar que es un aspecto de
ideología, la cual impondrá una forma de ver la justicia por medio de una
sistema jurídico que sustantiva y adjetivamente obedece a la ideología del
país. El elemento que introduce Fairén en la explicación de la oralidad que
junto con principios procesales integran un sistema político-procesal, es la
finalidad del proceso con eficacia, aspecto digno de ser revisado, ya que la
eficacia implica que el proceso cumple el fin para el cual está destinado, la
de alcanzar la justicia.
Nuestra
opinión sobre lo referido, es que politizar el proceso debe ser tratado con
cuidado, toda vez, que no es lo mismo implementar un sistema político-jurídico
que politizar la justicia, aspecto último que debe ser desterrado de la ciencia
procesal, porque la experiencia ha demostrado que se pueden generar decisiones
injustas en los tribunales que actúan como operadores políticos y no como un
poder independiente y autónomo. Los problemas que aquejan al mundo hoy en día
invitan a crear un derecho adjetivo donde los jueces actúen limitados por la
misma ley; en suma es la imposición del derecho positivo, frente a una
discrecionalidad peligrosa.
5. La socialización de la oralidad, por Franz Klein
Este
significado que también se le ha atribuido a la oralidad, donde se le concibe
como una progresiva socialización del derecho en general y del proceso en
particular, parte de la idea de los países socialistas del año de 1970 y que
tiene su origen en el Código Austríaco de 1895, el cual indicaba que el proceso
civil es un instrumento para el bienestar social.[73]
Montero,
señala que el juez, en esta concepción, asume un cometido de guía y de
propulsión procesal, no solamente técnica y formal (controlando la observancia
de las reglas del fair play y el ordenado y rápido desarrollo del
procedimiento), sino también material; desde el mismo inicio del proceso asume
un cometido de carácter activo y asistencial respecto de las partes, buscando
con ellas la verdad para que al final, la victoria sea de la parte que tiene
razón y no de aquélla que sepa prevalecer en virtud de su mayor fuerza
económica o por la mayor habilidad de su defensor.[74]
Montero,
citando a Cappelletti, dice que la oralidad tiene en los países socialistas una
importancia y una base jurídico-política absolutamente particulares, entre
otras cosas porque permite al juez asumir una función social que se manifiesta
en el papel activo del juez en la búsqueda de la verdad material; un proceso
socialista se caracteriza esencialmente porque, reflejando siempre intereses de
orden público y no meramente privados, entiende que no puede dejarse el proceso
mismo a merced de los acuerdos, o del descuido o de la ignorancia o también de
la desigualdad dialéctica de las partes.[75]
En
este sentido, consideramos que la oralidad a partir de una ideología política
de un país no tiene justificación válida, donde la base del sistema jurídico
del país descansa en sus normas constitucionales y cuando señalamos que los
problemas que aquejan al mundo hoy en día invitan a crear un derecho adjetivo
donde los jueces actúen limitados por la misma ley; en suma es la imposición
del derecho positivo, frente a una discrecionalidad peligrosa.
Somos de la opinión, que la socialización
de la justicia en todo caso está referida a su finalidad, a su actuación para
buscar una solución a los conflictos de los ciudadanos de una manera eficaz,
por lo tanto, debemos desvincularlo de la ideología política, la cual está
sujeta a variaciones productos de elecciones de los gobernantes y su forma de
gobernar, razón suficiente para que se implemente un proceso sin importar las
ideologías de los gobernantes; un proceso que perdure por su sencillez y por
supuesto por su eficacia en la solución ajustada de los conflictos determinado
por el derecho.
6. La Oralidad como una forma procesal, por Juan
Montero Aroca
Es Montero, quién comienza a
observar con precisión la oralidad atendiendo a su naturaleza jurídica como
expresión del acto procesal, y refiere éste que los llamados
"procedimientos judiciales" consistieron en el siglo XIX en describir
la previsión legal respecto de los actos que debían realizar las partes y el
órgano jurisdiccional, y así la procédure
era el conjunto de formas que los ciudadanos debían seguir para obtener
justicia y que los tribunales habían de observar para otorgarla. Procedimiento,
en este sentido histórico, equivale a forma.
El paso dado por los
procesalistas consistió, precisamente, en percatarse de que limitándose a
describir las distintas formas procedimentales, reduciéndose a la descripción
del desarrollo temporal de los distintos procedimientos, no se estaba haciendo
ciencia, que lo importante era darse cuenta de la calidad jurídica de lo que
hacían las partes y el juez, de que era preciso hallar un sistema que abarcara la variedad de formas.[76]
Concluye Montero, que en la actualidad
centrar la oralidad y la escritura en único elemento como base imprescindible
parece unilateral, y estima que no puede hacerse depender de él la naturaleza
del procedimiento, ya que será oral o escrito atendiendo a un conjunto de
principios, en los que, junto a la forma oral o escrita de los actos procesales,
hay que resaltar otros de tanta o mayor importancia. La oralidad y la escritura
son dos modos de hacer el procedimiento, el conjunto del mismo, no la forma de
un único acto procesal. [77]
Ahora
bien, con sustento a las ideas de los autores referidos, especialmente las de
Montero, en la tesis doctoral donde se realiza la investigación de la oralidad
– que sirve de punto de partida – para la construcción de la tesis pretendida
en esta ponencia, se concluye que la oralidad - bajo el prisma estrictamente
del proceso - no es un principio procesal, ni un principio del procedimiento,
más bien se identifica el instituto jurídico bajo estudio como una expresión del acto procesal que se
presenta dentro de la estructura de un proceso, donde convergen las
manifestaciones del acto, tanto orales como escritas, y que hemos definido en
el trabajo de Oralidad [78] de la siguiente manera: “La oralidad es una
forma de expresión del acto procesal, que se exterioriza por medio de la
palabra de los sujetos que intervienen en el proceso”.
CAPITULO V
LA CULTURA DE LA ORALIDAD EN EL SISTEMA DE JUSTICIA
1. Una visión diferente de la oralidad
Precisar
en qué consiste “La Oralidad” es una
actividad científica en el campo del derecho que resulta relevante para
visualizarlo como se pretende en este trabajo, de una manera meta procesal, ya
que la orientación que han seguido juristas del mundo es la de incluirla en el
método de un proceso judicial, a tal punto que la Doctrina calificada ha
observado este instituto jurídico desde variadas óptica, categorizando “La Oralidad” como un principio, como
una característica del proceso, como una forma de exteriorización del acto
procesal e incluso se ha venido utilizando el término “oralidad” para fijar un
tipo o modelo de “juicio oral” frente al también llamado muchas veces “juicio
escrito”, llegando algunos autores a concebirla como un sistema.
Incluso algunos juristas han concluido que
la oralidad en su naturaleza jurídica constituye una forma de expresión del
acto procesal que impera en función del sistema judicial, en razón de la
estructura del proceso, atendiendo a la forma como se presenta cada acto
procesal y que son fijadas por las leyes que atienden al proceso, por lo que,
atreverse a sostener que la oralidad puede ser observada como una expresión de
la cultura de los pueblos, implica transformar tal institución para que ella
pueda servir con mayor énfasis en un sistema de justicia, y no encajonarla
exclusivamente al ámbito procesal o por lo menos al método de hacer proceso.
Con
vista a los criterios doctrinales señalados precedentemente, se emplea el
principio de la oralidad en dos sentidos: Por una parte, se le considera como
un principio técnico que puede o no estar en un proceso; y por la otra, como
formando parte integrante de un sistema de carácter técnico-político, a través
del cual se logrará el fin último del proceso.[79]
Esta idea que presentamos en esta ponencia,
es la de entronizar la forma de manifestación de comunicación más común de las
personas en el devenir de sus relaciones de vida, en un sitial adecuado para
construir las bases de un sistema judicial que transforme a los pueblos de
Latinoamérica, que necesitan con urgencia para avanzar en los tiempos modernos
a una justicia que llegue verdaderamente al justiciable.
Si comenzamos a estudiar la oralidad como
una expresión cultural de los pueblos, el sistema de justicia que imperaría en
nuestros países los colocaría en unos estándares de aceptación en la comunidad
jurídica internacional; en suma se trata de una visión subjetiva de la oralidad
para separarlo del aspecto objetivo o formal tal y como se le ha tratado a esta
institución.
2. La Cultura de los pueblos en el derecho
La
cultura es una representación de las expresiones espirituales, ideológicas y
materiales de los seres humanos, que se diferencian en los pueblos en la medida
que es creada por un conjunto mayor de individuos. La cultura es una creación
de los seres humanos que se transmiten en generaciones alcanzando preferencias,
intereses, inquietudes, entre otras forma de vida que eligen las personas
sustentado en las regiones donde habitan.
La conforman así las tradiciones que vienen
acumulando los pueblos en su convivencia y que otorgan una idea de pertenencia,
conformando un medio de transformación social en la relación del hombre y la
sociedad, donde el lenguaje como una condición necesaria refleja la integración
de grupos, que se traduce en un sentido nacional o regional dentro de un proceso
de creación de la sociedad.
La Organización
de las Naciones Unidas para el Desarrollo de la Educación, la Ciencias y la
cultura (UNESCO) [80], ha entendido que situar la cultura
en el núcleo del desarrollo constituye una inversión esencial en el porvenir
del mundo y la condición del éxito de una globalización bien entendida que tome
en consideración los principios de la diversidad cultural. De esta manera la
UNESCO tiene por misión recordar este reto capital a las naciones, destacando
que hay un medio de acceder a una vida intelectual, afectiva, moral y
espiritual satisfactoria: el desarrollo como tal es inseparable de la cultura. La
importancia de la cultura para la sociedad la encontramos en el reto que ha
impuesto la misma UNESCO en convencer a los políticos responsables de las
decisiones y a los actores sociales locales de que integren los principios de
la diversidad cultural y los valores del pluralismo cultural en el conjunto de
las políticas, mecanismos y prácticas públicas, especialmente gracias a
la colaboración del sector público/sector privado. Se trata de anclar
la cultura en todas las políticas de desarrollo, ya conciernan a la educación,
las ciencias, la comunicación, la salud, el medio ambiente o el turismo y de
sostener el desarrollo del sector cultural mediante industrias creativas:
así, a la vez que contribuye a la reducción de la pobreza, la cultura
constituye un instrumento de cohesión social, elementos que permiten revisar la
visión subjetiva de la oralidad según lo pretendemos en esta ponencia.
En este mismo orden, la Conferencia General de la UNESCO, en su 33ª
reunión, celebrada en París del 3 al 21 de octubre de 2005, aprueba “La
Convención sobre la protección y la promoción de la diversidad de las
expresiones culturales”, fundamentado en: i) que la diversidad cultural es una característica esencial de la
humanidad; que la diversidad cultural crea un mundo rico y variado que
acrecienta la gama de posibilidades y nutre las capacidades y los valores
humanos, y constituye, por lo tanto, uno de los principales motores del
desarrollo sostenible de las comunidades, los pueblos y las naciones; ii) que la diversidad cultural, tal y
como prospera en un marco de democracia, tolerancia, justicia social y respeto
mutuo entre los pueblos y las culturas, es indispensable para la paz y la
seguridad en el plano local, nacional e internacional; iii) la importancia de la diversidad cultural para la plena
realización de los derechos humanos y libertades fundamentales proclamados en
la Declaración Universal de Derechos Humanos y otros instrumentos
universalmente reconocidos; iv) la
necesidad de incorporar la cultura como elemento estratégico a las políticas de
desarrollo nacionales e internacionales, así como a la cooperación
internacional para el desarrollo, teniendo en cuenta asimismo la Declaración
del Milenio de las Naciones Unidas (2000), con su especial hincapié en la
erradicación de la pobreza; que la cultura adquiere formas diversas a través
del tiempo y el espacio y que esta diversidad se manifiesta en la originalidad
y la pluralidad de las identidades y en las expresiones culturales de los
pueblos y sociedades que forman la humanidad; v) la importancia de los conocimientos tradicionales como fuente de
riqueza inmaterial y material, en particular los sistemas de conocimiento de
los pueblos autóctonos y su contribución positiva al desarrollo sostenible, así
como la necesidad de garantizar su protección y promoción de manera adecuada; vi) que la diversidad de expresiones
culturales, comprendidas las expresiones culturales tradicionales, es un factor
importante que permite a los pueblos y las personas expresar y compartir con
otros sus ideas y valores.
Igualmente, esta organización mundial en la “Convención para la Salvaguarda
del Patrimonio Cultural Inmaterial”, aprobada en la Conferencia General de la UNESCO, en la 32ª reunión,
celebrada en París del veintinueve de septiembre al diecisiete de octubre de
2003, en su artículo 2 entiende por “patrimonio cultural inmaterial” los usos, representaciones, expresiones,
conocimientos y técnicas -junto con los instrumentos, objetos, artefactos y
espacios culturales que les son inherentes- que las comunidades, los grupos y
en algunos casos los individuos reconozcan como parte integrante de su
patrimonio cultural. Este patrimonio cultural inmaterial, que se transmite de
generación en generación,
es recreado constantemente por las comunidades y grupos en función de su
entorno, su interacción con la naturaleza y su historia, infundiéndoles un
sentimiento de identidad y continuidad y contribuyendo así a promover el
respeto de la diversidad cultural y la creatividad humana. Igualmente
expresa en dicha normativa que el “patrimonio cultural
inmaterial”, se manifiesta en particular en los ámbitos siguientes: a) tradiciones
y expresiones orales, incluido el idioma como vehículo del patrimonio cultural inmaterial;
b) artes del espectáculo; c) usos sociales, rituales y actos festivos; d)
conocimientos y usos relacionados con la
naturaleza y el universo; e) técnicas artesanales tradicionales.
naturaleza y el universo; e) técnicas artesanales tradicionales.
Con fundamento a las razones
señaladas, la cultura se presenta como
un proceso de comprensión del mundo que nos rodea, a su vez como generadora de
múltiples lenguaje, por lo tanto, la integración de los individuos a una
sociedad debe darse a través de lo autóctono de cada pueblo y no por la alienación
de patrones culturales; ahora, la relación de la cultura con el derecho surge
en la comunicación del hombre con su entorno social, donde el hombre crea
valores culturales y siente la necesidad de darlos a conocer no importa el
lenguaje que utilice.
La cultura producida desde la interacción de
las personas se presenta dentro del conglomerado de una realidad humana activa
y diversa; por ello el hombre se refleja en el devenir histórico, cultural y
social que construye su mundo a través de su lenguaje y pensamiento.
Precisando, podemos colocar como ejemplo el caso de las culturas aborígenes
conformadas por las etnias que se encuentran en nuestro Continente y las cuales
tienen su forma especial de resolver sus diferencias con base a sus tradiciones
y costumbre, a tal punto que la dinámica jurídica los ha reconocido dentro de
un derecho positivo especial, siempre que no contraríen normas de derechos
humanos y constitucionales.
También se observan notables diferencias
entre las sociedades americanas, en su modo de vivir, expresarse y comportarse,
que denotan costumbres propias y tradiciones, las cuales contribuyen a la
entronización de la cultura de la oralidad como forma de expresión en la
comunicación para consolidar un sistema de justicia que permita resolver las
diferencias de los integrantes de estas sociedades sin violentar sus
tradiciones, y en este aspecto el derecho entra en vigencia, previendo un
dispositivo progresivo que atienda realísticamente las necesidades de los
miembros de la comunidad.
3. El sistema de justicia
El Diccionario de la
Real Academia Española define la voz sistematizar en una única acepción:
“Organizar según un sistema”.
La crisis actual de los
sistemas judiciales en nuestro continente, invita a reflexionar la modificación
de las estructura de poder de las naciones para presentar un sistema diferente
o por lo menos ajustado a las realidades de los países que tienen dificultades
para optimizar sus sistemas de solución de conflictos, incluso algunos países
han insertado métodos alternos de solución de conflictos distintos a los
estrados judiciales en la búsqueda del bienestar de los ciudadanos. Asimismo,
el derecho positivo de los pueblos americanos han ensayado variadas formas para
propiciar la conciliación y la mediación como un mecanismo que se inserta en
los procesos judiciales, sin embargo todavía estamos en deuda con las personas
para consolidar tales mecanismos de solución de controversias en forma óptima.
Teniendo en cuenta lo expresado por German
Bidart Campos, quién señala que en todo momento hay que colocar en primer orden
de importancia a la persona como centro y fin del ordenamiento jurídico [81], ello motivado a la preocupación de la dignidad
del hombre, el respeto a su vida, a la salud, la libertad, la igualdad jurídica,
entre otros ideales - no obstante - la forma concebida para la efectividad y
materialización de los objetivos del hombre, existen dudas que no pasan tanto
por lo que se busca, sino por el significado de su contenido y por cómo se
obtiene, son circunstancias por las cuales resulta contraproducente convertir a
la persona en un engranaje más de una maquina estatal que decide por ella,
siendo lógico, hoy en día, que la dignidad de la persona para la realización de
sus valores e ideales, deben conjugarse con la obtención de una democracia cuyo
centro y protagonista sea el hombre.
Gustavo Calvinho, explica que el
biólogo austriaco Ludwig von Bertalanffy señalaba que era necesaria una nueva
forma de pensar basada en los sistemas. Apunta este autor que se observaba que
las propiedades del todo o sistema eran diferentes a la de sus partes o
subsistemas. En consecuencia, no cabía explicar el todo por la mera sumatoria
de las partes. Nacía de este modo un nuevo paradigma científico –en el sentido
que le confiriera Thomas Kuhn- en contraposición al tradicional de ribetes
lineales, causales y analíticos.[82] Calvinho indica que la palabra sistema -del latin systema, que proviene del griego σύστημα tiene diferentes significados, entre ellos el
conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados,
entre si y el conjunto de cosas que relacionadas entre sí ordenadamente
contribuyen a determinado objeto. Conjunto, orden y relación asoman como
palabras clave. Refiere este autor sobre el sistema normativo -basándose en
algunas ideas de AlfredTarski, Carlos E.Alchourron y Eugenio Bulygin, quienes
indican que es definido como un conjunto de enunciados que tiene (algunas)
consecuencias normativas (para algún universo de casos y algún universo de
soluciones). La definición del concepto de sistema en términos de consecuencias
normativas permite dar cuenta de enunciados no normativos que pueden figurar en
un sistema normativo, sin necesidad de tratarlos como normas incompletas o
mutiladas. [83]
El jurista argentino Calvinho cuando
explica la “Teoría General de los
Sistemas al sistema jurídico”, a partir de la obra de Ludwig von Bertalanfiy, encuentra algunas de
sus ideas que -si bien pueden ser llamativas- dan pautas para orientarnos en
que faceta la Teoría General de los Sistemas puede ser provechosa para el
derecho. Así, sostiene que es concebible comprender científicamente a la
sociedad humana y sus leyes partiendo de un postulado principal: el hombre no
es solo un animal político; es, antes y sobre todo, un individuo. Los Valores reales
de la humanidad no son los que comparte con las entidades biológicas, con el
funcionamiento de un organismo o una comunidad de animales, son los que
proceden de la mente individual. La sociedad humana no es una comunidad de
hormigas o de termes, regida por instinto heredado y controlada por las leyes
de la totalidad superordenada: se funda en los logros del individuo, y esta pérdida
si se hace de este una rueda de la maquina social. En su opinión -remata
contundentemente- tal es el precepto último que ofrece una teoría de la organización:
no un manual para que dictadores de cualquier denominación sojuzguen con mayor
eficiencia a los seres humanos aplicando científicamente las leyes férreas,
sino una advertencia de que el Leviatan de la organización no debe engullir al
individuo si no quiere firmar su sentencia inapelable. [84]
La sistematización u ordenación
jurídica es tradicionalmente considerada como una tarea importante, que compete
tanto al legislador -ejemplo acabado de ello es la codificación- como al científico
-con la dogmática jurídica-. Como sistema, el derecho debe adecuarse a ciertas
pautas de racionalidad; la coherencia interna de las normas jurídicas, la eliminación
de contradicciones y su compatibilidad mutua son ejemplos de tales exigencias básicas,
aunque debemos reconocer que, como toda creación humana, el sistema jurídico no
es perfecto. Si bien se pretende que no contenga lagunas e incoherencias
internas, ello no obsta a que aparezcan cuando nos enfrentamos a ciertos casos concretos.
Importa, pues, mejorar todo lo posible su capacidad de respuesta ante los casos
concretos. [85]
Apunta Calvinho, que se ha
reivindicado que la coherencia constituye un aspecto primordial dentro del
sistema: es una opinión difundida, tanto entre los que aplican el derecho como
entre sus teóricos, que los sistemas jurídicos - a pesar de que no sean
coherentes- deben tender a la coherencia. [86] Como en toda creación humana, es impensable
exigir la perfección del sistema. Por ello, debemos conformarnos con que
tiendan o apunten hacia la coherencia y la compatibilidad internas, teniéndolas
como norte. [87] Incluso, parte de la filosofía moderna se está volcando al análisis del vínculo
existente entre los derechos individuales y los constitucionales, preocupados
por la justificación y legitimación de la autoridad política, la obediencia a
la ley y el uso de la fuerza pública. Algunos autores encuentran en la sistematización
un fuerte soporte para las respuestas que ensayan a sus preguntas. [88]
Coincide Calvinho, con quienes
rescatan de la sistematización una manera de organización con la que se aspira
a que la sociedad consiga en alguna medida previsibilidad, seguridad y
estabilidad institucional. De este modo, la sistematización pone de manifiesto
que las partes deben mantener alguna dosis de armonía para conseguir un buen
funcionamiento del todo en la búsqueda de obtención de objetivos, lo que nos
lleva a prestar atención en las relaciones entre los componentes. Se hace
presente, entonces, la necesaria tendencia hacia la coherencia y compatibilidad
interna.[89]
Este tema interesa a la
oralidad concebida como una cultura para ajustarla a los sistemas judiciales
modernos y a las necesidades de las personas en que sean satisfechos sus
intereses; tenemos que actuar con humildad afirmando que los sistemas
judiciales latinoamericanos se encuentran en crisis, ya que se limitan a
describir los órganos que conforman el sistema de justicia y después se
direccionan sus funciones en el marco de un catálogo de derechos y garantías
constitucionales, pero ello no es suficiente para consolidar el objetivo del
derecho para alcanzar una justicia, por ello pensamos que debemos revisar los
sistemas actuales y darle una visión de realidad.
En la medida que los sistemas
judiciales verifiquen la forma como se expresan las personas, los institutos
que colaboran en el proceso judicial, puede ajustarse atendiendo la
idiosincrasia de los pueblos; se trata de ir más allá de contenido de la oralidad
como forma de expresión intraprocesal, sino de concebirlo como una
representación cultural meta-procesal, es decir más allá del proceso y
conectarlo con el sistema de justicia, de una forma coherente y lógica que
permita dimensionarlo con un prisma valorativo superior. Si esto podemos
lograrlo nuestros sistemas judiciales se encontrarán con los estándar de
confianza y seguridad jurídica, deslastrándonos de aquello que ha sido negativo
para nosotros cuando se descalifican los estrados judiciales, generalmente
porque actúan en forma abusiva en uso de la discrecionalidad absoluta y
asumiendo posiciones políticas, que sin duda generan un fracaso del derecho en
lograr la justicia que desean y aspiran los ciudadanos. Las premisas esbozadas conducen a recordar las
palabras del maestro Italiano Giuseppe Chiovenda: “nadie podrá negar que el destino del proceso sea hacer justicia” [90], y por ello puede afirmarse que la llegada de la
oralidad en todos los procesos judiciales es una oportunidad para alcanzar un proceso
en puridad que brinde la seguridad jurídica que se merecen los justiciables.
Lo anterior nos invita a
revisar el elemento de la oralidad en un plano superior a la fijada en los
procesos judiciales, entender la necesidad urgente de realizar cambios en la
efectividad de la oralidad desde la visión transcultural de los pueblos con la
coherencia necesaria de que no se trata de imponer la solución de los problemas
que aquejan a los sistemas de justicia con la bandera de la oralidad, sino más
bien darle la importancia a tal elemento en la forma como debe presentarse en
el establecimiento de un sistema judicial; se trata de plasmar ideas que
contribuyan a la calidad de la respuesta judicial a partir del núcleo del
problema que atraviesan la manera como hemos venido organizando la actividad
judicial y concentrar el mayor esfuerzo en incorporar el aspecto cultural de la
oralidad, elevándolo como un aspecto vital para lograr los cambios que exigen
los ciudadanos.
4. La Oralidad concebida en la cultura de los países
latinoamericanos
Sobre
este punto debemos preguntarnos como procuramos la coherencia de los estudios
de los institutos procesales y establecer así el sistema judicial que garantice
el derecho de las personas y lo salvaguarde dentro del grupo de garantías
procesales que disponga el país en aras de la satisfacción de los intereses que
estén en discusión.
Algunos podrían cuestionar por atrevido e
impertinente esta visión meta procesal que se pretende, pero la realidad que
afecta a los sistemas judiciales, a pesar de que en muchos ordenamientos se
vende la idea de que los procesos sustentados en oralidad son las
manifestaciones (alegatos) de la partes que se entregan al juez en el debate
oral, y que constituyen la mejor opción para discurrir en un enjuiciamiento,
por el contrario, desde que surgió la oralidad en el procesos seguidos ante los
tribunales, en la práctica éstos no han sido eficaces. Oralidad, inmediación y
publicidad conforman el trial que procesalmente se ha utilizado en la
dialéctica jurídica, ello por la imperiosa tardanza que adolecen los procesos
judiciales, siendo que en la práctica estos elementos no han dado los
resultados esperados, convirtiendo los sistemas de justicia en un utopía que
desencadena la desesperanza de las personas, lo cual agrava la realidad de vida
porque el cambio en los ordenamientos jurídicos no han sido orientados en la
dirección correcta.
La oralidad de la premodernidad se
configuró como un acto de repetición que reproduce la textualidad dominante,
mientras que en la modernidad, la oralidad cambia en la vida social de las
personas, no solo como lectura sino a partir de la interpretación de las
palabras, produciendo reglas para su materialización. El movimiento de la vida
de los pueblos hace que la oralidad sea vista con una dinámica diferente,
comenzando a introducirse el dialogo como forma de la comunicación bajo una
normativa consagrada en los ordenamientos y controlada por éste. Para Jesús
Galindo Caceres, en la posmodernidad el texto se transforma en hipertexto y el
debate en exploración estética.
La connotación política de la interacción
no desaparece, se implica en el disfrute de la palabra y sus referentes, en el
goce del otro y su percepción alterna. La política se convierte en una
actividad artística, y el debate en una charla por la belleza, por la
inteligencia, por el espíritu. El caso de la escritura también queda
transformado, la revolución tecnológica de la interacción y la participación en
la composición textual, estalla al autor solitario y mueve la forma discursiva
hacia la acción discursiva, coincide el mundo de los referentes simbólicos con
la acción que los explícita y construye en una forma objetiva, la creación
colectiva y el texto móvil de la navegación en Internet despegan la escritura
del texto y la llevan a lo efímero de una charla, el chat transfigura la
posibilidad de creación simultánea y de relación on line de diversos fragmentos montados por diversos autores, en
una textualidad que se borra a sí misma en el continuo del hacer y reflexionar
discursivo, tal como en una charla el primer tema queda implícito y borrado por
lo que sucede tiempo después, originado por él, pero también evolucionado desde
él. [91]
Interesante, lo que describe Galindo,
cuando expone que la oralidad de la posmodernidad une al habla y a la
escritura, condensa en la misma intención a la reflexividad y a la creación, a
la interacción y al contexto. Todos hablan, todos crean, todos construyen, pero
no hay autor individual, sólo impulsos creativos particulares en la comunidad
en movimiento de la comunicación. El peso de la historia desaparece, el pasado
es un elemento más por montar, por editar, un input de información para crear,
para construir. El mundo nunca fue más complejo ni más bello, ni más extraño ni
más huidizo. Será desde ahí de donde emerja el futuro, ya no hay coartada. Pero
ojo, los mundos previos aún existen. [92]
La
oralidad no escapa a los cambios que los países latinoamericanos, ya que se
trata de un modo de expresión que debe mutar ante el avance de la información y
los diferentes medios de comunicarse las personas, se trata de un tema de
comunicación, pero visto desde un dialogo coherente donde maximice la
comunicación y el entendimiento, y estos cambios se producen por la
culturización del lenguaje.
Los pueblos latinoamericanos tienen
enraizados sus culturas originarias, tal y como puede observarse en las
distintas etnias que han habitado nuestro continente, y quizás la mejor forma
de ver la oralidad desde el punto de vista cultural como un ejemplo de que ésta
perfectamente puede cambiar la visión de la oralidad en los sistemas
judiciales, aspecto central de esta investigación, es que la oralidad en esas
culturas devienen de las tradiciones de los pueblos donde se trasmiten de
generación a generación, su forma de vida, experiencias, relatos, leyendas, en
definitiva, la identidad cultural de los pueblos que originariamente habitaron
estas tierras; las informaciones transmitidas unen a los nuevos habitantes con
el pasado que vivieron, consolidando su identidad cultural, incluso se
transmiten la forma como estos pueblos han resueltos sus diferencias, ejemplo,
repetimos, que pueden servir para comenzar a replantear una visión más dinámica
de la oralidad en esta era de posmodernismo, no como un simple acto de
expresión verbal sino como una transculturización que se encuentra inserto en
nuestros países del continente y en especial de Latinoamérica.
Sobre este tema, han escrito y desarrollado
historiadores, sociólogos y hasta políticos, por lo tanto invitar a los
letrados en esta experiencia de transmisión como un medio de comunicación, luce
interesante, para innovar en nuestros sistemas judiciales y hacerlos más
realísticos y por ende óptimos.
Regresando a la identidad de los latinoamericanos
y su cultura, conviene precisar que junto con las etnias que habitan en nuestro
continente, debe incluirse las costumbres y tradiciones que surgieron en
nuestros pueblos como consecuencia de la inmigración, especialmente la Europea,
donde españoles, italianos y portugueses, y por supuesto la raza africana,
donde vinieron los primeros a estas tierras prometidas formando familias e
integrando lo que hoy se conoce en el mundo como los “latinos”. De esta manera
los latinoamericanos tienen una forma especial de vivir, con costumbres que lo
distinguen de otros pueblos del mundo, incluso con un lenguaje propio, aunque
con algunas diferencias entre los países latinoamericanos, circunstancias que
determinan una marcada comunicación
producto de esa integración de culturas, por lo tanto revisar la oralidad
signado con las tradiciones y culturas latinoamericanas implica darle la visión
subjetiva y meta procesal que se propone en este trabajo, y ello conduce sin
duda a producir una oralidad cónsona con la realidad latinoamericana en
nuestros sistemas judiciales.
5. La eficacia del sistema de justicia cuando la
oralidad forma parte de la cultura de los pueblos
Cuando
la oralidad comienza a verse desde la óptica del lenguaje y la comunicación,
encontramos una oportunidad para comenzar a revisar los conceptos que desde
siglos los juristas calificados han establecido sobre este aspecto, hoy más que
nunca relevante para la satisfacción de los intereses sustanciales de las
personas que se enfrentan a un conflicto donde el Estado debe garantizar una
respuesta atendiendo la seguridad y la confianza jurídica.
Por ello, los aspectos de legalidad y
legitimidad de las normas jurídicas, la forma de interpretación y aplicación
del derecho, incluso la creación judicial del derecho, aspectos ya analizados
en este trabajo, al combinarlos con la realidad del mundo y los cambios que
vienen produciéndose, genera la necesidad de revisar los aspectos que rodean la
oralidad, más aún cuando ahora en estos tiempos domina la comunicación de las
personas para lograr un entendimiento en sus relaciones de vida.
La comunicación en la sociedad se produce
con la interacción de los individuos, donde la oralidad ahora debe tener la
óptica de un dialogo coherente y razonado, y que resulta relevante la forma
como se hablan las personas, el contenido de la información, sus experiencias y
modos de vida, en definitiva, consiste en atraer la identidad de los pueblos
latinoamericanos, sus tradiciones, su forma de comunicar las ideas,
incorporándolos en los elementos que rodean la oralidad, procedimiento que
infiere un tratamiento de la oralidad como un aspecto cultural.
Para Franz Klein, autor de la Ordenanza Procesal Civil de 1895, la solución
de la crisis que agobia a la justicia, implica elaborar una para transformar el proceso civil en una herramienta útil,
partiendo de una visión progresista, evolutiva, reformadora e interpretativa de
la realidad de la época. Estas
ideas del autor de la ordenanza Austriaca, nos sirve de referencia para
precisar que el derecho de accionar tiene como destinatario al Estado, quien
debe garantizar real y efectivamente el goce y disfrute de ese derecho,
comenzando a dibujarse un “derecho de acceso a la jurisdicción”, de acceso a
los órganos jurisdiccionales, debiendo tramitarse conforme a la ley procesal cualquier
pretensión ante tales órganos de la jurisdicción. La idea de una
“reingeniería jurídica” nos invita a modificar el trámite del juicio,
atendiendo a una visión actual del proceso, para procurar sea dinámico, sin
olvidar su verdadera intención, el de hacer justicia.
No
servirá de nada materializar la acción por medio del derecho de acceso sin que
el acceso sea efectivo; así cuando el ciudadano se encuentra ante la
jurisdicción se activan los mecanismos protectores que consagra la ley para que
ese camino sea efectivo, de esta manera nos encontramos con el derecho a una
efectiva tutela judicial. El derecho a la tutela judicial efectiva ha
transformado la acción, como institución procesal básica, en derecho a la
jurisdicción, que, siguiendo a Almagro Nosete, cabe definir como derecho de
carácter instrumental que permite la defensa jurídica de los derechos e
intereses legítimos mediante un proceso garantizado y decidido por un órgano
jurisdiccional.[93]
La tutela eficaz implica que se cumplan los
pasos necesarios en el decurso de un enjuiciamiento, a saber: el acceso al
umbral del tribunal, el ejercicio del derecho a la defensa, el derecho de
controlar y contradecir los medios de prueba, la sentencia motivada y razonada,
el derecho al ejercicio de los recursos de revisión de los fallos judiciales,
la ejecución y materialización de lo sentenciado.
Insistimos en entronizar esta tesis de la
oralidad como cultura que debe integrarse en el sistema judicial con la
finalidad que las respuestas judiciales sean coherente con la identidad y la
tradición de los pueblos latinoamericanos, en suma, ello trae consigo el valor
y los ideales de nuestras naciones, que sumados al talento de los latinos crean
la confianza jurídica de nuestros pueblos, quizás solo debemos llenarlos de una
humildad que hace falta y, deslastrarnos de una vez por todas, de la imposición
de leyes y sistemas que no son nuestros, sin restarle la importancia que ellos
merecen en la progresividad del derecho en nuestro continente.
Un proceso eficaz implica innovar en las
instituciones que dominan las formas de Estados de Derecho que han elegido de
nuestros países, los cuales contienen un sentido demasiado formalista, se trata
que el sistema de justicia, en donde se encuentra el ordenamiento jurídico como
fundamento de su actuación y humanizarlos con el prisma de un Estado
prestacional, donde las leyes que rigen las relaciones de las personas se
cumplan como un ingrediente necesario para que sean eficaces, acompañado de una
oralidad donde se inicie tomando en cuenta nuestra cultura y así las respuestas
a los ciudadanos que emitan los órganos que conforman los sistemas judiciales
produzcan la satisfacción de los intereses tanto individuales como supra
individuales, momento donde la eficacia alcanza el mayor grado de su existencia,
y esto puede ocurrir cuando comenzamos a ver la cultura de la oralidad en el
sistema judicial.
Ya hemos puntualizado, que el derecho se ha
encargado de categorizar la oralidad como un aspecto netamente procesal, y ello
no ha sido incorrecto, porque se trata de ver la oralidad en su sentido
objetivo y formal, sin embargo, los sistemas judiciales en Latinoamérica y su
empeño en implementar la oralidad en los juicios como la forma única de
resolver las deficiencias del sistema no ha sido suficiente para activar una
justicia eficaz, lo cual permite que ampliemos el criterio de oralidad
imprimiendo una trasformación de los sistemas judiciales donde la oralidad
concebida como una cultura le dé mayor relevancia al dialogo entre los sujetos
que actúan en el proceso judicial y el juez participe también dialogando en la
búsqueda de la verdad, de esta manera la actuación de los estrados judiciales
será dinámica y actualizada a los tiempos.
Por estas razones, entronizamos la
oralidad no como un acto procesal o modo de manifestación en el decurso de un
proceso judicial, sino como un pensamiento político que implica observarlo como
un modo discursivo que se presenta en la vida y costumbre de los sujetos que
intervienen en la solución judicial de las controversias, a partir de las
personas que hacen las leyes, las que deben cumplirlas y los que las hacen
cumplir. –en fin es una forma de relacionar la oralidad con la comunicación y
el lenguaje atendiendo a la cultura de los hablantes conforme a su
idiosincrasia y costumbres.
CONCLUSIONES
Cuando
conectamos la oralidad con la cultura y el sistema de justicia, procuramos una
transformación progresiva del derecho y por ende de la justicia, siempre en la
búsqueda de una eficacia judicial, por lo tanto, estudiar la oralidad con una
dimensión desde el sistema de justicia, abre las puertas para determinar la
necesidad de que la oralidad sea entendida como una cultura; la cultura de la
oralidad está referida a la forma de comunicación de las personas tomando en
cuenta como ellas dialogan y expresan sus pensamientos e ideas, en virtud de
ello, hay que respetar la forma de vida y las tradiciones de los pueblos
latinoamericanos y su especial manera de comunicarse, así los sistemas de
justicia comenzarían a mejorar corrigiendo las deficiencias para que sean
legitimadas por los ciudadanos.
Proponemos el estudio y la conceptualización
de la experiencia jurídica, la valoración de las relaciones sociales y el
análisis científico de las técnicas de creación y aplicación del derecho, que
hoy en día son más importantes que nunca, sobre todo en una sociedad en la cual
los fines últimos del derecho: justicia social, bien común y seguridad
jurídica parecieran condenados a
desaparecer. En tal sentido, si no alcanzamos la confianza de nuestros sistemas de justicia, no
podremos avanzar en la solución de los problemas de las personas, y seguiremos
estancados en el progreso de nuestras naciones, amén de que se trata de un tema
que debemos abordar con sinceridad para que las futuras generaciones tengan un
acceso a una calidad de vida, cumpliendo igualmente con el deber de garantizar
un derecho postmoderno que está proyectándose en nuestro continente, “el derecho a la tranquilidad de las
personas”, eso es una obligación que involucra a la sociedad actual.
El tema estudiado trata un aspecto que
aunque no es único para resolver la crisis que atraviesan los sistemas
judiciales, si lograría que los conocedores de la materia puedan ampliar la
visión de la oralidad, en un sentido menos procesal y observarlo de forma más
humana, a partir de la forma de comunicación y el lenguaje de las personas, por
ende concebir la cultura de la oralidad en el sistema judicial implica: 1) Reconocer que nuestros sistemas
judiciales están en crisis; 2) Sinterizarnos
con el hecho de que los ciudadanos reclaman cada días más soluciones a los
problemas de vida; 3) La necesidad
de crear por medio de la reingeniería jurídica una dogmática de la oralidad,
donde la oralidad no sea estrictamente un asunto del acto procesal; 4) Concientizar a las personas que
están en conflictos y al juez llamado a dirimir las controversias, en un
dialogo comunicacional realístico; 5) Admitir
que los latinos tenemos nuestra identidad en la forma como expresamos nuestras
ideas, nuestros pensamientos, atendiendo las tradiciones y costumbres de cada
pueblo; 6) La preparación de las
personas que interactúan en los estrados judiciales en el manejo del lenguaje y
la comunicación; 7) Establecer un
pensamiento político en la creación de sistemas de justicia con una visión
humanística y menos formal; 8) Confiar
en el talento de nuestros profesionales para imprimir y crear una sociedad
culturalmente basado en la honestidad y moralidad; 9) Saber elegir a las personas que están llamadas a dirigir las
controversias de los ciudadanos, es decir profesionales que no solo tengan la
información del ordenamiento jurídico, sino que sean verdaderos estudiosos del
derecho, y comprendan que el derecho es la vida misma; 10) Delimitar que el protagonismo en todo conflicto es la persona y
su satisfacción de intereses.
El éxito de la oralidad implica implementar un
sistema
judicial acompañado del aumento del número de Jueces, y que a éstos
funcionarios se les prepare para actuar en procesos desarrollados por
audiencia; que los Jueces conozcan de materias específicas, atendiendo a sus
especialidad; juzgados con instalaciones y espacios físicos adecuados y por
supuesto, instrumentos de trabajo modernos; la necesaria formación de los
litigantes para enfrentar los procesos orales, circunstancias éstas que
disminuirían considerablemente el error judicial que genera un rechazo de la
ciudadanía a los sistemas de justicia, es decir, plantear una cultura de
oralidad en los ciudadanos que pretenden dirimir con dignidad sus diferencias,
y por supuesto en los operadores jurídicos encargados de hacer cumplir la ley.
Para lograr y consolidar esta tesis de la
cultura de la oralidad, tenemos que atrevernos a cambiar y ajustarnos a la
transformación de la sociedad, pensando en el bienestar de las personas y
asegurar la calidad de vida de esta y las futuras generaciones.
“El
talento existe, solo falta la humildad para lograrlos”
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[2].
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[3].
K. Tuori: Oikeusnormien
assettamismenettelyt…op, cit., pp. 89 ss, citado por A. Aarnio: Lo racional…op. cit., p 41.
.
[5].
Código de Procedimiento Civil de Venezuela.
Artículo 12.
Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en
los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas
del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la
equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar
elementos de convicción fuera de éstos,
ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez
puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren
comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la
interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o
deficiencia, los Jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes
o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y
de la buena fe.
[7].
Luis Prieto Sanchis:
Ideología e Interpretación Jurídica. Editorial
Tecnos, S.A. Madrid. 1987, p. 13.
[8].
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ciencias jurídicas y sociales. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1974, pp. 133 y ss. Citado por L.
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[10].Charles Louis de Secondat, Barón de Montesquieu:
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[11]. Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela.
Artículo 140. El Estado responderá
patrimonialmente por los daños que sufran los o las particulares en cualquiera
de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento
de la administración pública.
[12].
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[13].
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[14]. A. Aarnio: Lo racional… op. cit. p. 49.
La
tarea de la dogmática jurídica práctica es interpretar determinados textos.
Está orientada pragmáticamente. Por otra parte, la dogmática jurídica teórica
está interesada principalmente en los marcos sistemáticos del orden jurídico.
Sin embargo, en la práctica de la investigación hay continuas conexiones
internas entre estos dos modelos de orientación.
[15].
Vease José Ferrater Mora: Diccionario de
Filosofía. 3era edición. Buenos Aires, Sudamericana, 1951, p.34; André
Lalande: Vocabulario Técnico y Critico de
la Filosofía. Trad del Francés por varios profesores coordinados por Luis
Alfonso. Buenos Aires. El Ateneo. 1953, p. 548; Nicola Abbagnano: Diccionario de
filosofía, trad. del italiano por N. Galletti. 2da edición. México-Buenos
Aires, Fondo de Cultura Económica, 1996; p. 603, citado por Hermann Petzold Pernía: Interpretación e Integración en el Código
Civil venezolano. Colección de Monografías del Instituto de Filosofía del
Derecho. Facultad de Derecho de la Universidad del Zulia. 1984, p. 3.
[16].
Emerich Coreth: Cuestiones
Fundamentales de Hermenéutica. Trad. del Alemán por Manuel
Balasch, Barcelona,
Herder, pp. 7-8, citado
por H. Petzold P.: Interpretación e
Integración… op. cit., p. 4.
[17]. Martin Heidegger: Unterwes sur Sparche, p. 36, citado por H. Petzold P.: Interpretación
e Integración… op. cit., pp. 4.
[18].
Martin Heidegger: El ser y el tiempo,
Trad. del alemán por José Gaos. 5ta ed. México, Fondo de Cultura Económica,
1974; p. 166, citado
por H. Petzold P.: Interpretación e
Integración… op. cit., p. 4.
[19].
M. Heidegger: El ser y… op. cit., pp.
168-169, citado por H.
Petzold P.: Interpretación e Integración…
op. cit., p. 4.
[20]. E. Coreth:
Cuestiones…
op, cit., p. 74, citado por H. Petzold P.: Interpretación e Integración… op. cit., p. 6.
[22].
Claude Du Pasquier: Introducción a la
Teoría General del Derecho y la Filosofía Jurídica, Trad. del francés por
Juan Bautista de Lavalle y Julio Ayasta González. 2da edición Lima, librería
Internacional del Perú, 1950, pp.180-181, citado por H. Petzold P.: Interpretación
e Integración… op. cit., p. 8.
[23].
Eduardo García Maynez: Misión y Límites
de la Hermenéutica Jurídica, Anuario
de filosofía, México–Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 1962, año VII,
Nº 8, p. 121, citado por H. Petzold P.: Interpretación e
Integración… op. cit., p. 8.
[24].
Ch. Perelman: La interpretación jurídica.
Trad. Del francés por H. Petzold Pernía. Cuaderno de trabajo N° 7.
Maracaibo. Centro de Estudios de Filosofía del Derecho, LUZ-Facultad de
Derecho, 1974, pp. 8-9, citado por H. Petzold P: Interpretación e
Integración… op. cit., p. 11.
[26].
E. Buyssen: La
communication et Varticulation linguistique, cit, por Georges Mounin: Sémiologie
de la communication et sémiologies de la signification, en lntroduction a la
sémiologie. Paris, Les Editions de Minuit, 1970; p. 13. Por su parte,
Mounin expresa que la semiología es "la ciencia general de todos los
sistemas de comunicación por señales, signos o símbolos" (Introducción,
en Introductjon ala sémiologie...;
p. 7), citado por H. Petzold P.: Interpretación e Integración… op. cit., p. 11.
[27].
Pierre Guiraud: La
Semántica. Trad. del francés pbr Juan A. Hasler. México-Buenos Aires, Fondo
de Cultura Económica, 1960; p.9, H. Petzold P.: Interpretación e Integración… op. cit., p. 11.
[28].
Pierre Guiraud: “La
Semántica”. op. cit., p.18,
H. Petzold P.: Interpretación
e Integración… op. cit., p. 11.
[29].
Pierre Guiraud: La
Sémiologie… op., cit., p. 29, citado por H. Petzold P.: Interpretación e Integración… op. cit., p.
11.
[30].José
Roberto
Vernengo: Curso de Teoría General
del Derecho. Buenos Aires, Cooperadora de Derecho y Ciencias
Sociales, 1972; p. 379, citado por H. Petzold P.: Interpretación e
Integración… op. cit., p. 12.
[33].
J. R. Vernengo: Curso de Teoría… op. cit., p. 381, citado por H. Petzold P.: Interpretación
e Integración… op. cit., p. 14
[34].
J. R. Vernengo: Curso de Teoría… op. cit.,
p. 382, citado
por H. Petzold P.:
Interpretación e Integración… op. cit., p.
14
[35].
Perelman,
Ch: Eléments d`une théorie de l'argumentation, en Logique et Argumentaron. Bruxelles, Presses Universitaires de Bruxelles,
1968; p. 84, citado por H.
Petzold P.: Interpretación e Integración…
op. cit., p. 18.
[36].
Hegel: Principes de la
Philosophie du droit.
Trad. de l'allemand par André Kaan. Gallimard, 1966; p. 240, parágrafo
213, citado por H.
Petzold P.: Interpretación e Integración…
op. cit., p. 25.
[37].
Karl Englisch: La Idea de Concreción en él Derecho y en la Ciencia
Jurídica Actuales. Trad. del alemán
por Juan José Gil Cremades. Pamplona. Ediciones Universidad de Navarra, 1968;
p. 239, citado por H. Petzold P.: Interpretación
e Integración… op. cit., p. 25.
[38]. Luis Recasens Siches:
Interpretación del Derecho…, op. cit., pp. 544-545, citado por H. Petzold P.: Interpretación
e Integración… op. cit., pp. 25-26.
[39]. Andre-Vincent : (O.P.), Ph. I. L`abstrait et le concret dans
l`interprètation (en lisant Engisch), en Archives... ;N° 17, pp. 135-136, citado por H. Petzold P.: Interpretación
e Integración… op. cit., p. 26.
[40]. Eduardo
J. Couture: “Estudios de Derecho… “.
op. cit., p. 36, citado por H. Petzold P.: Interpretación
e Integración… op. cit., p. 28.
[41].
Luis Recasens Siches: Interpretación del Derecho...”; op. cit., p. 546, citado por H. Petzold P.: Interpretación
e Integración… op. cit., p. 29.
[42]. Helmut Coing: Fundamentos de Filosofía del Derecho.
Trad. Del alemán por Juan Manuel Mauri. Barcelona. Ariel. 1961. p. 261, citado por H. Petzold P.: Interpretación
e Integración… op., cit., p. 29.
[43]. H. Coing: Fundamentos…; op. cit., pp. 262-263, citado por H. Petzold P.: Interpretación
e Integración… op. cit., p. 26.
[44]. Chaim Perelman: “Eléments d'une théorie de
l`argumentation...”; op. cit., p. 85, citado por H. Petzold P.: Interpretación
e Integración… op. cit., pp. 30-31.
[45].
Piero Calamandrei: Instituciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo Código. Trad. del italiano por Santiago Sentís Melendo.
Buenos Aires, E.J.E.A., 1973; v. III (Estudios sobre el proceso civil); pp. 234
y 240, citado por H. Petzold
P.: Interpretación e Integración… op.
cit., pp. 32.
[46]. Chaim Perelman: Logique Juridique. Nouwelle rhétorique...; op. cit.,
pp. 162-163, citado por H.
Petzold P.: Interpretación e Integración…
op. cit., p. 32.
[47].
María Rifá Soler; Richard
González, Manuel; Riaño Brun, Iñaki: Derecho
procesal civil. Volumen I. 2da Edición. Fondo de Publicaciones del Gobierno
de Navarra. España. 2010. pp. 34-36.
[48].
José Manuel Delgado Ocando: Programa
de Filosofía del Derecho Actual. Edit.
Universitaria - Universidad del Zulia. 1969. pp. 149, 166-167.
[49].
Aristóteles: Tópicos, lib. I cap. 1, 100 a;
"Analítica Primera", lib.I, caps. 1-4, y "Analítica
Posterior", lib. I. cap. 2, 71b, en Obras. Trad. del griego por
Francisco de P. Samarach. 2a ed. Madrid, Aguilar, 1973; pp.418,
275-279 y 354-355.
[50].
Clarence Morris: Como
razonan los abogados. Trad. el
inglés por María Antonia Baralt. la. ed. México, Limusa- Villey, 1966. p. 54.
[53].
Hermann Pernía Petzold: El
problema de la subsunción y la argumentación jurídica, en Revista de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad Central de
Venezuela, Caracas, 199: Nº 104, pp. 103-115.
[54].
Luis Recasens Siches: Tratado
General de Filosofía de Derecho. 5a
ed. México, Porrúa, 1975; pp. 645-665.
[55]. Ch. Perelman:
Ontologie juridique et sources du droit, en Archives de Philosophie
du Droit. Paris, Sirey, 1982; p. 3 citado por Hermann Petzold Pernía: Guía de Estudio Asignatura Interpretación y Argumentación
Jurídicas. Facultad de Derecho, LUZ, Maracaibo, (s/f).
[56]. Ramón Escovar
León: La motivación de la sentencia y su relación con la argumentación
jurídica. Caracas, Academia de Ciencias, Políticas y Sociales. pp. 151-152.
[57]. R. Escovar
L.: La motivación de la sentencia…op. cit. pp. 151-152.
[62]. M. Atienza: El Derecho…op. cit., p. 54. Finalmente, el marxismo y las teorías críticas del Derecho no pueden dar
cuenta del discurso justificativo, el cual presupone cierto grado de aceptación
del Derecho. El formalismo jurídico simplifica mucho las cosas, ve más orden
del que realmente hay. Pero las tesis de la indeterminación radical del
Derecho, de la disolución del Derecho en la política, etc., imposibilitan que
se pueda dar cuenta del discurso interno del Derecho, esto es, no dejan
lugar para un discurso que no sea ni descriptivo, ni explicativo, ni puramente
crítico. No cabe, por ello, hablar ni de método jurídico ni de argumentación en
sentido estricto, sino únicamente de uso instrumental o retórico del
Derecho.
[64].
J.C. Newman: La Oralidad en el
Procedimiento Civil…op. cit., pp. 37 -39.
[65].
J.C. Newman: La Oralidad en el
Procedimiento Civil…op. cit., pp. 40-41.
[66].
Wach: Oralidad y escritura, en
Conferencias sobre la Ordenanza Procesal civil alemana, traducción de Krotoschin,
Buenos Aires, 1951, citado por Juan Montero Aroca: Proceso (civil y penal) y Garantía. El proceso como garantía de
libertad y de responsabilidad. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia, España,
2006, p. 45.
[68].
Ambos proyectos pueden verse en Tarzia y Cavallone:I progetti de riforma del proceso civile (1866-J935), II, Milano, 1989, pp. 847 y ss. Referencia de J. Montero A. Proceso… op. cit., pp.
46-47.
[69].
Cipriani: Storie di processualisti e di oligarchi,
cit., p. 143, citado por J. Montero A.:
Proceso (civil y penal)… op. cit. pp. 46-47.
[70]. Mauro Cappelletti: La
oralidad y las pruebas en el proceso civil, Buenos Aires, 1972 (traducción
de Sentís Melendo), citado por J. M. Aroca:
Proceso… op. cit. p.54.
[71].
Mauro Cappelletti: Proceso
oral y proceso escrito, en "La oralidad y las pruebas", cit., pp.
76-78, citado por J. M. Aroca: Proceso… op. cit. p.54.
[72].
Guillen Fairén: Los
principios procesales de oralidad y de publicidad general y su carácter técnico
o político. Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, N°.
2-3, 1975. p. 317.
[73]. Esta es una las
sorpresas que da la memoria histórica. Klein y la Ordenanza austríaca de 1895
representan una concepción autoritaria del Estado y del proceso, la que es
propia de imperio austro-húngaro de finales del siglo XIX, de ideología
esencialmente reaccionaria (SPRUNG, Le basi del diritto processuale civile
austríaco, en Rivista di Diritto Processuale, 1979, y CIPRIANI, Nel
centenario del Regolamento di Klein (Il processo civile tra liberta e
autorita), en "Ideologie e modelli", cit., pp. 27 y ss.), y a
pesar de ello su influencia en Cappelletti es tan manifiesta que su libro Processo
e idelogie, cit., se coloca bajo un frase lema de Klein. No debe olvidarse
que en la base de Klein estaba el control de los jueces por el poder ejecutivo
y, más aún, el apoderarse de la justicia, también de la civil, que debía
colocarse al servicio del interés general, siempre bien advertido que ese
interés general es el que el poder político dice que es y en cada momento; el
juez no es así el último garante de los derechos de los ciudadanos, sino el
servidor de los intereses de la sociedad, y el titular de turno del poder es el
que determina cuáles son esos intereses. No puede dejar de destacarse que
Cappelletti, Proceso oral y proceso escrito, en "La oralidad y las
pruebas en el proceso civil", cit., p. 81, acababa por sostener que la
oralidad requería una "gran magistratura: un juez honesto, socialmente
sensible, diligente", que es —afirma— el juez austríaco que ha asegurado
el éxito del código de Klein, ctado por J. M. Aroca: Proceso… op. cit. p.55.
[74]. J. M. Aroca: Proceso… op. cit. p.56.
[75]. En el fondo se trata
de convertir al proceso civil en algo parecido a la jurisdicción voluntaria, en
la que el juez asume una función no jurisdiccional, sino de tutela de los
particulares, a los cuales se les considera poco menos que menores o
incapacitados. Baste recordar que esto era lo pretendido por BAUMBACH,
magistrado nazi en 1938, por MENGER, el apóstol se socialismo jurídico a
finales del siglo XIX, y por autores comunistas de todo el siglo XX, los cuales
auspiciaron la desaparición de las varias clases de procesos, sobre todo el penal
y el civil, para acabar en una única manera de actuar el derecho en el caso
concreto: de oficio por el juez, citado por J. M. Aroca: Proceso… op. cit. 56.
[76]. Juan Montero Aroca: Derecho
Jurisdicción. I, Parte General, 10.a
edición (con G. Colomer, Montón y Barona), Valencia, 2000, pp. 13 y ss.
[78].
Miguel Angel Martin: “La Oralidad en el Proceso Civil Venezolano”. Publicación Digital de la Universidad Central
de Venezuela. saber.ucv.ve › Saber
UCV › Tesis › Doctoral. Caracas. 2013. pp. 327.
[79].
J.C. Newman: La Oralidad en el
Procedimiento Civil…op. cit., p. 57.
[80].
http://www.unesco.org/new/es/culture/themes/culture-and-development/
[81].
Bidart Campos, German. Nociones
constitucionales. Las intersecciones iusnaturalistas de la Constitución
.Buenos Aires: Ed. Ediar; 2007, p. 105.
[82].
Calvinho, Gustavo. El proceso con Derechos
Humanos .Universidad del Rosario. Bogotá; 2012, p. 41.
[83].
Alchourron, Carlos E. & Bulygin, Eugenio.
Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales. Buenos
Aires: Ed. Astrea; 1987, p. 23, citado por Calvinho, Gustavo. El proceso …
(op. cit, p. 41).
[84].
La Teoría General de los Sistemas fue
desarrollada alrededor de 1950 por un grupo interdisciplinario de científicos
encabezados por el biólogo Von Bertalanffy, el economista Kenneth Boulding, el
biomatematico Anatol Rapoport y el fisiólogo Ralph Gerard; referido por
Calvinho, Gustavo. El proceso … (op. cit, p. 42).
[85].
Calvinho, Gustavo. El proceso … (op. cit,
p. 41).
[86].
Cfr. Veluzzi, Vito. “Interpretacion
sistematica: .un concepto realmente util? Consideraciones acerca del sistema
juridico como factor de interpretacion”. Traduccion de Amalia Amaya. Doxa,
Cuadernos de Filosofia del Derecho, N° 21-1,1998, Universidad de Alicante,
Alicante, p. 76; citado por Calvinho, Gustavo. El proceso … (op. cit, p.
44-45).
[87].
Como epilogo a su libro Facticidad y
validez... (op. cit, p. 660). Habermas transmite que el derecho, si bien se
presenta como un sistema, no es un sistema cerrado narcisísticamente sobre sí
mismo -porque así se estaría deslindando de sus entornos-, sino que se nutre de
una entidad democrática de los ciudadanos y de la facilitación que le ofrece
una cultura política liberal. El procedimiento democrático de producción del
derecho tiene la finalidad -asegura- de que los ciudadanos hagan también un uso
de sus derechos de comunicación y participación orientados al bien común, uso
que les puede venir políticamente sugerido, pero al que no se les puede forzar
jurídicamente; citado por Calvinho, Gustavo. El proceso… (op. cit, p.
45).
[90]. Giuseppe
Chiovenda: “Instituciones de Derecho
Procesal Civil”, Editorial Revista de Derecho Privado. Volumen I. Madrid.
1954, p. 49.
[91].
Galindo Caceres, Jesús: La Comunicación y
la Historia como Cosmovisiones y practicas divergentes. Revista Latina de
Comunicación Social. Mexico. 2001,4 (42)
[93].
Sentencia del tribunal
Constitucional español 26/1983, de 13 de abril, citada por Vicente Gimeno
Sendra, Antonio Torres del Moral y otros: Los
derechos fundamentales y su protección jurisdiccional. Madrid. Editorial
Colex. 2007. p. 601.
