Control y contradicción probatoria en el proceso de Amparo Constitucional

Control y contradicción probatoria

El control y la contradicción de la prueba es una expresión de la tutela eficaz que ordena el artículo 26 de la Constitución, el cual se conjuga con el derecho de acceso a las pruebas que garantiza un derecho a un proceso debido, ello conforme al artículo 49.1 Constitucional.

El artículo 49 de la Constitución, describe el derecho a un debido proceso, y ordena que se aplique a todas las actuaciones judiciales y administrativas, precisando en el cardinal 1 de la norma indicada que toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, advirtiendo la nulidad de las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso.

El control probatorio consiste en que las partes puedan integrarse en el trámite de la prueba, no solo conociendo el objeto de cada medio de prueba, sino también que puedan emitir sus opiniones y consideraciones en el momento de la evacuación de la prueba; así tenemos por ejemplo en las declaraciones de testigos, donde cada parte podrá realizarle preguntas al testigos para producir la convicción de que el testigo está declarando la verdad de los hechos que aduce conocer; la inspección judicial, que permite que las partes hagan las observaciones que a bien tengan al momento de la ejecución de la prueba; la experticia, que posibilita que las partes expongan sus opiniones ante los expertos sobre el punto o puntos objeto del peritaje y de esa manera los expertos en su dictamen tomen en cuenta las consideraciones de las partes interesadas en la causa.

En este orden, el control probatorio también se extiende al juez, quién se encuentra facultado para interrogar a las partes y a los comparecientes, así como formular sus apreciaciones en la ejecución de cada uno de los medios de pruebas que conduzcan a lograr su convicción al momento de juzgar.

        

La contradicción, por su parte, es el ejercicio del derecho de las partes a reaccionar a las pruebas de la contraria, discutiendo su legalidad, su pertinente o su conducencia. Constituye la objeción a las pruebas con la finalidad de que la misma no sea apreciada o limitada en la apreciación.

La formación e incorporación de los medios de pruebas en el proceso basado en la oralidad, mediante la oferta y promoción, deben ser cumplidas con el señalamiento de lo que se pretende probar, sin que ello constituya una formalidad no esencial, toda vez que los hechos que de pretenden probar tienen como propósito permitir un efectivo control y contradicción destinado a que se establezca la legalidad, pertinencia, credibilidad y autenticidad del material probatorio.

En el proceso basado en la oralidad, por la dinámica del mismo que se origina de un trámite que debe ser rápido y sencillo,  puede generar limitaciones en el control y la contradicción del material probatorio, y para que esto no ocurra, ello dependerá de la conducción del juez en el proceso, quién puede advertir espacios de tiempo para que las partes, conozcan el contenido de los medios de pruebas que se aporten en el momento de la audiencia oral.

El control y la contradicción probatorio debe ser garantizado por el juez, orientación que parte no solo de los derechos judiciales que prevén los Instrumentos Internacionales relacionados en este trabajo, sino en las normas de la misma Constitución y por supuesto en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sino también puede servirse del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, norma que dispone que los Jueces garantizarán el derecho de defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género.

El comportamiento que debe asumir el juez de amparo de respetar a las partes en sus derechos y facultades en condiciones de igualdad procesal, es una aplicación del encabezado del artículo 334 de la Constitución, que dispone que todos los jueces de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en la Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución.

En el debate oral, el juez debe ponderar los derechos de control y contradicción probatoria, y como quiera que en este acto procesal se concentran los alegatos de los demandados en amparo, las opiniones del Ministerio Público, la promoción de pruebas del demandado, la evacuación de los medios de pruebas de las partes, el debate final y la sentencia, de debe proceder con sumo cuidado para no hacer nugatorio el derecho de probar, así como el de controlar y contradecir.

El Tribunal Supremo de Justicia ha venido estableciendo posiciones diferentes en relación al señalamiento del objeto de la prueba como elemento que incide en la legalidad de su promoción, en un primer término, llego a señalar que el objeto es un requisito que debe cumplir la parte, exceptuando en la prueba de posiciones juradas y en la prueba de testigos, por cuanto en la declaración puede controlarse los hechos declarados; posteriormente señala que el objeto de la prueba es un requisito que debe cumplir el promovente en todo medio de prueba , y después atempera su posición señalando que no es necesario tal señalamiento.

Una solución a esta diatriba jurisprudencial, es la referencia legal contenida en el artículo  476 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al cual hicimos referencia en el estudio de esa legislación:[2]

 “En la fase de sustanciación se consagra además al juez la facultad de ordenación probatoria, y en ejercicio de esta potestad, deberá revisar con las partes los medios de prueba promovidos, decidiendo cuáles de ellos requieren ser materializados para demostrar sus respectivas alegaciones, “pudiendo verificar la idoneidad cualitativa y/o cuantitativa de los mismos, a fin de evitar su sobreabundancia y asegurar la eficacia respecto del objeto de la controversia o la necesidad de que sean promovidos otros” (artículo 476 LOPNA).

En esta fase se consagra la oportunidad de aportación probatoria, después de realizado el proceso de mediación, siendo ello una novedad en el proceso, si tenemos en cuenta que la mediación se incorpora en nuestro ordenamiento como un acto del proceso en los juicios laborales, donde a diferencia del proceso bajo estudio, las partes deben promover pruebas en la audiencia preliminar laboral, antes de comenzar la mediación y de la contestación a la demanda, lo cual recibió duras criticas cuando se implementó la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La circunstancia de promover pruebas en igualdad de oportunidad para las partes, finalizado el acto de mediación mantiene a éstas en las mismas condiciones durante la secuencia del juicio, sin distracción probatoria durante el curso de la mediación, lo que permite que el método de solución de conflictos previsto haga valer todas sus bondades para que las mismas partes alcancen un acuerdo mediado.

El Juez ordenará la preparación de los medios de prueba que requieren materialización previa a la audiencia de juicio, convocando a las partes para los actos que resulten conducentes a tal fin, y de igual forma puede ordenar, a petición de parte o de oficio, la preparación o evacuación de cualquier otra prueba que considere necesaria para el mejor esclarecimiento de la verdad.

Esta actividad es novedosa en los procesos que por audiencia se prevé en nuestro ordenamiento jurídico y conceden al juez de sustanciación una potestad de control probatorio.

Cuando la ley refiere el carácter cualitativo, entiende este autor, que tal elemento está referido a que solo debe dársele entrada solo a los medios de pruebas pertinentes, es decir aquellos que están dirigidos a probar las alegaciones de las partes; así como aquellos que sean conducentes, lo cual refiere que el medio de prueba instado debe ser el que corresponda para probar un hecho especifico; infiriéndose también que las pruebas ilegales o inconstitucionales deben ser desechadas del proceso.

El elemento cuantitativo del aporte probatorio que señala la norma antes transcrita, podemos observarlo como la aportación de varios medios de pruebas para demostrar un mismo hecho, que perfectamente puede ser demostrado con pocos medios de pruebas, esto por supuesto, obliga al juez de sustanciación a conducir con sumo cuidado esta actuación de preparación probatoria, porque obliga a realizar un juicio verosímil del material probatorio y un error de su parte haría nugatorio un derecho fundamental en el proceso, como los es el derecho de probar.

Una solución práctica es desechar material probatorio que sea aportada en forma “sobreabundante”, es decir que se traigan pruebas en un número innecesario, atendiendo a la causa que se esté discutiendo.

La situación de sobreabundancia, podría traer problemas en el curso de estos procedimientos especiales, y aunque en la práctica algunos litigantes acostumbran a consignar material probatorio innecesario que solo desgastan el proceso y distraen la atención a los asuntos fundamentales del juicio, debe ponderar el juez esta facultad de preparación probatorio y sancionar el exceso evidente, patente y grosero del exceso del litigante.

Esta actividad preparatoria de las pruebas, implica que en el momento de la aportación probatoria las partes deben realizar las explicaciones necesarias sobre el objeto del medio de prueba, circunstancia que podría ser ordenada por el mismo juez de sustanciación para su proveimiento, en caso de que las partes no cumplan con ese requisito”.

El juez de amparo puede asumir en este aspecto, una conducta similar al del juez de Protección de niños y adolescentes en el manejo del material probatorio al momento de la audiencia oral, y garantizar el derecho a las partes a controlar y contradecir las pruebas, y si las partes no han señalado el hecho que pretende se evidencie de las pruebas, el juez perfectamente puede inducir a que lo señale, sin que ello pueda constituir una sustitución de las cargas de las partes, más bien contribuye a la esencia de la naturaleza constitucional del proceso que se dirige a tutelar derechos y garantías constitucionales.

Incidente de objeción de falsedad de documento

La incidencia de falsedad de un documento sustentada en el Código Civil y las reglas procedimentales de la incidencia por la denuncia de falsedad, contrarían los principios procesales que informan el procedimiento especial de amparo, toda vez, que el trámite de la falsedad de un instrumento  desnaturaliza la sencillez y brevedad del procedimiento de amparo.

Lo anterior no implica que se le impida a los sujetos que intervienen en un proceso de amparo constitucional la contradicción de la prueba instrumental por la vía de la tacha de documentos incidental, por cuanto ello sería privar el derecho de las partes al acceso de la jurisdicción de un instituto necesario para determinar la validez y eficacia de un instrumento.

Somos de la opinión, que en la audiencia oral, las partes pueden tachar de falso un documento público o privado por las causas que señala el Código Civil, en tal sentido el juez debe tomar como válido en cuanto a su aplicación las normas del Código Civil que atienden el tema bajo estudio.

Las partes que pretendan rechazar por la vía de la tacha el instrumento público y privado, debe sustentar su impugnación en las causas señaladas en el Código Civil, y la oportunidad para rechazar el documento por la vía de la tacha debe hacerlo en la audiencia oral y pública.

El juez como rector del proceso y con base a los principios que informan al proceso con sustento constitucional, debe fijar un tiempo prudencial para que el presentante del instrumento haga valer el mismo: inmediatamente debe instar al tachante a promover los medios de pruebas destinados a procurar la falsedad del documento.

En esa misma audiencia, el juez debe permitir el control y la contradicción probatoria de la incidencia surgida, admitiendo y reglamentando la prueba en ese mismo acto (audiencia) tomando en cuenta el carácter de sencillez y brevedad del procedimiento especial de amparo.

La tacha debe comprender la formalización que infiere la causa de la tacha y su fundamento, así como el tachante que quiera hacer valer el documento debe contestar la impugnación, para lo cual debe exponer las razones fácticas y jurídicas que sirvan de sustento para combatir la tacha de documentos. 

Opinamos que resulta innecesario separar los actos de tacha y formalización que se dispone en el procedimiento civil ordinario, siendo lo conveniente con fundamento a la economía procesal, que la tacha propuesta contenga los argumentos y razonamientos que la soportan.

Si el presentante del documento no insiste en hacer valer el instrumento, no procedería sustanciar la tacha, y quedaría desechado el documento, sin arrojar valor y mérito probatorio alguno; si por el contrario la parte insiste en hacer valer el instrumento y presenta una contestación a la tacha con los fundamentos pertinentes, las partes interesadas podrán hacer valer los medios de pruebas necesarios que conduzcan a la determinación de la falsedad o validez del documento.

En ese momento del trámite de la incidencia de la tacha planteada y contestada, el Ministerio Público, quien se encuentra notificado (caso del procedimiento de amparo) o se procede a su notificación, podrá hacer valer su derecho de alegar y promover medios de pruebas que considere conveniente en la incidencia probatoria, conforme a las facultades procesales conferidas por ley a la vindicta pública.

Los medios de pruebas pertinentes en la incidencia, como la prueba testimonial, inspección judicial, experticia, entre otros, deben ser admitidos por el juez siempre que sean legales, pertinentes y conducentes, siendo una carga de las partes indicar el objeto del medio de prueba.

El trámite de los medios de pruebas en la incidencia de tacha se realizaran en la misma audiencia oral y, el juez debe actuar con dinamismo en la evacuación de los medios de pruebas, procurando que su trámite sea cónsono con el procedimiento de amparo y los principios que lo informan.

La decisión sobre la procedencia o no de la tacha de documento deberá ser emitida en el momento de la sentencia, cuando el juez proceda a realizar la valoración de la prueba, siendo innecesario aperturar un cuaderno de tacha, tal y como ocurre en el procedimiento ordinario contemplado en el Código de Procedimiento Civil, ello para no violentar los principios procesales que imperan en el procedimiento especial de amparo.

Resulta inconveniente la aplicación del artículo 442 del Código de Procedimiento Civil, en cuando a la tramitación del procedimiento de tacha, que en el caso del derecho escrito origina la apertura de un cuaderno especial y unas reglas de tramitación probatoria y sentencia, que no concuerda con la esencia del procedimiento de amparo, tal y como se ha referido; solo de esta manera no se desnaturaliza el procedimiento de amparo y se efectúa un procedimiento debido como lo ordena el artículo 49 Constitucional. 

Nota: Las opiniones vertidas en este ensayo corresponden al autor y se autoriza su publicación haciendo referencia a la fuente. 

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[1]. Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia N° 134. Expediente. N°. 04-1078, Auto del 02 de marzo de 2005. Caso Horacio Serrano.

[2]. Martín T. M.: El Derecho de Jóvenes y su protección Judicial. Editorial Vadell Hermanos. Caracas. 2010, pp 244-247.

El Despacho Saneador

El despacho saneador

El despacho saneador originario del derecho portugués y que inspiró luego la legislación brasileña, sirvió de inspiración en el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica. El despacho saneador estaba regulado en el Código de Proceso Civil Brasileño de 1939, con objeto de sanear en profundidad el proceso, regularizarlo, expurgar los vicios; en una sola oportunidad el juez se pronunciaba sobre las nulidades, se verificaban las condiciones de la acción, y se designaba, en su caso, la audiencia de instrucción y juzgamiento.

En el Código de Proceso Civil Brasileño de 1974 se reformó la normativa anterior, designando a la institución como saneamento do processo y confiriéndole función solamente positiva, que se lleva a cabo en forma fraccionada; así, la declaración de las nulidades insanables se efectúa como providencia preliminar al juzgamiento, conforme al estado del proceso.

La constatación de las condiciones de la acción tiene lugar oficiosamente en el despacho liminar, ulteriormente, con o sin petición de parte. En el sistema actual, el despacho saneador constituye una de las modalidades posibles del "juzgamiento conforme al estado del proceso"; a esa altura de la fase de saneamiento - explica Barbosa Moreira- puede suceder que no haya necesidad o utilidad en proseguir la causa.

En México, la trascendente reforma de 1986-1987 al Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal, incluyó la regulación de la audiencia preliminar. Ha señalado Gómez Lara que su finalidad es depurar la litis, concentrando el pleito de manera específica en su fondo; es una audiencia de saneamiento en que se desahogan incidentes y excepciones de previo y especial pronunciamiento y en que, además, se intenta la conciliación a cargo de un conciliador adscrito al juzgado (artículos 272-A a 276-G). Aspecto, este último, que ha suscitado críticas en cuanto a su práctica.

Su objeto es resolver, entre otras, las cuestiones relativas a:

1)    La conciliación de las partes.

2)    La procedencia del juicio de menor cuantía.

3)    La delimitación de los términos del debate, a instancia de las partes.

4)    La subsanación de los defectos de los escritos iniciales y los presupuestos procesales; o el sobreseimiento del proceso.

5)    La apertura a prueba, cuando sea procedente, a solicitud de las partes.

El Código Judicial de Panamá de 1984-1986, que reiteró los mecanismos de saneamiento contenidos en el anterior ordenamiento de 1917, incorporando una previsión que impone al juez determinar, vencido el término de traslado de la contestación de la demanda, si la relación procesal adolece de algún defecto o vicio que de no ser saneado, producirá un fallo inhibitorio o la nulidad del proceso, en cuyo caso se ordenará su subsanación.

En España, la Ley de reforma urgente del procedimiento civil español (número 34/84) que tiende a recoger también esta institución en el juicio de menor cuantía; lo que para Gimeno Sendra constituye desde un punto técnico, la mayor innovación traída por dicha preceptiva. Se ha criticado, sin embargo, la forma como quedó instrumentada, entre otras razones, por el carácter obligatorio de la comparecencia de las partes cuando la misma no se considera necesaria.

Asimismo el Código General del Proceso del Uruguay de 1988 (artículos 340 a 342), inspirado en el Anteproyecto de Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica del mismo año, el primero que consagrara su preceptiva.

Por su parte, Argentina en la ley 14.237 de 1953 había introducido, en el ordenamiento capitalino, una norma -"un código dentro de otro código", en el decir de Sentís Melendo- que imponía el deber del juez de convocar a las partes, inmediatamente después de la apertura a prueba, a una audiencia a celebrarse en su presencia dentro de los diez días siguientes, a fin de establecer los hechos objeto de prueba, que fueren conducentes a la decisión del juicio; los cuales debían ser fijados definitivamente por el juez en el mismo acto o dentro de los tres días.

Sólo sobre tales hechos podría producirse prueba. Inserta en un esquema que respondía a bases diferentes -tozudamente escriturario- la aplicación práctica fracasó; los jueces no estaban presentes en las audiencias y los abogados mantenían la totalidad de los hechos y las pruebas. Al poco tiempo quedó derogado.

En argentina, se previó este fenómeno fugazmente, en la provincia de Buenos Aires, donde se instituyó el proceso oral para ciertas cuestiones (Ley 7861, de 1972, derogada en 1979), con una audiencia de fijación de hechos y de pruebas.

En 1981, la ley de reformas 22.434 al Código Procesal de la Nación vigente creyó encontrar la solución en un precepto, el artículo 125 bis, que prevé una audiencia en la que, entre otros objetivos, el juez debe adoptar las medidas subsanatorias tendentes a evitar nulidades, intentar la conciliación de las partes o, en su defecto, invitarlas a reajustar sus pretensiones, interrogar a aquellas de oficio sobre las circunstancias que fueren conducentes a la averiguación de la verdad, provocar el desistimiento de las pruebas innecesarias o el acuerdo sobre determinados hechos.

La preceptiva, criticada esencialmente por acollarar las medidas a la audiencia de absolución de posiciones y posibilitar que el juez se exima de intervenir "cuando circunstancias derivadas del cúmulo de tareas lo hiciere necesario", tampoco ha recibido mayor acogida en la práctica.

Nota: Se autoriza la publicación del contenido con la mención de su fuente. 

La Garantía Constitucional de la Defensa Procesal

La Garantía Constitucional de la Defensa Procesal

Alex Carocca Pérez[1], justifica el intento de construir un concepto dogmático de la garantía constitucional de la defensa partiendo de varias aristas, comenzando con la premisa de que la defensa es una garantía constitucional, y es así como delimita el concepto de garantía constitucional atendiendo a la naturaleza jurídica de ésta última figura, señalando que es un derecho subjetivo, en el sentido tradicional de la expresión, a partir de lo señalado por Carlos Santiago Nino, quien considera:

“Incluso, sin salir del esquema tradicional de las relaciones derecho-proceso, autores dedicados especialmente a estudiar el problema del lenguaje en el campo jurídico, han podido establecer que «el término derecho, aun cuando se le asigne al sentido «subjetivo», es ambiguo; en otras palabras, hay varios conceptos de derecho subjetivo [...]:

a) La expresión derecho (o sus sinónimos parciales «facultad», «libertad», «permiso», «autorización», etc.) puede hacer referencia simplemente a la falta de una cierta norma, ya se trate de una que prohíba la conducta en cuestión o de una que obligue a realizar la acción opuesta o a soportar los efectos de la acción de otro.

Es decir, «tener derecho a x» puede significar que no hay, en el sistema normativo que se toma como marco de referencia, una norma que prohíba la conductas, o el goce del bien x, que obligue a realizar o a soportar x.

b) La palabra derecho se emplea también cuando hay una norma que permite, faculta o autoriza una conducta. Aquí «tener derecho a x» quiere decir que la conducta x o el goce del bien x han sido calificados de permitidos por una norma que pertenece al sistema relevante [...].

c) Asimismo, se emplea la palabra derecho para hacer referencia a la situación de quien tiene una pretensión frente a otros, o sea es beneficiario de una obligación activa o pasiva de otros. En estos contextos «tener derecho a x» significa que hay en el sistema de referencia una norma que establece el deber de cierta gente ya sea de materializar, promover o facilitar x, o de respetar, no obstaculizar o no perturbar la realización de x o el goce de x por el titular de la pretensión [...].

d) También se usa el término derecho, a veces en forma parcialmente superpuesta con el sentido anterior, para aludir a una acción procesal, o sea a la posibilidad de que un individuo recurra a órganos jurisdiccionales para hacer valer una pretensión propia o de otro. En este caso, «tener derecho a x» significa que hay en el sistema una norma que establece el deber de ciertos órganos de aplicar medidas, remedios o sanciones para promover o no perturbar x, cuando el titular del derecho en cuestión así lo reclama.

e) La expresión derecho puede tener asimismo, el sentido de inmunidad o de garantía frente a actos físicos o normativos de las autoridades que podrían perturbar u obstaculizar la conducta o situación que es objeto del derecho. En este sentido, un derecho es correlativo de la falta de competencia de ciertos órganos para dictar normas o de realizar actos que interfieran con la ejecución de determinadas conductas o con el goce de ciertos bienes. De este modo, «tener derecho a jc» quiere decir aquí que el sistema incluye una norma que prohíbe dictar otras que prohíban x o que autoricen a interferir con x. Este es el significado de derecho que corresponde a las garantías constitucionales.

f) Por último, se puede aludir con la palabra derecho a la competencia o capacidad para dictar normas que obliguen a otros a realizar o no realizar cierta conducta. Con este sentido de «tener derecho a j» se hace referencia a la existencia, en el sistema, de una norma que autoriza a dictar otras que estipulen el deber de promover o de respetar x. 

Varios de estos conceptos de derecho son aplicables a la misma situación. Por ejemplo, el llamado «derecho a la vida» suele ser, en realidad, un conjunto compuesto por la pretensión de no sufrir actos que pongan en peligro la vida, una garantía contra normas que pudieran autorizar tales actos, diferentes acciones procesales para hacer valer la pretensión mencionada, y la autorización, que estamos examinando, para realizar acciones destinadas a neutralizar situaciones de peligro para la vida. Pero, a veces, se tiene derecho en alguno de los sentidos mencionados pero no en los otros».

Señala Carocca, que una mayoría de autores tanto de España, como del extranjero, afirman categóricamente que se trata de un derecho público subjetivo, entendiendo por tal un derecho subjetivo que se tiene contra el Estado. [2] Incluso alguno da a entender que se trata de una cuestión ya definitivamente resuelta, llegando a afirmar que este carácter «pocas dudas ha suscitado en la doctrina desde que (el derecho de defensa) ha pasado a impostarse en la parte dogmático Constituciones modernas».[3] El problema es que no abundan consecuencia que tal caracterización tendría, situación que se repite respecto más garantías del proceso, a cada una de las cuales también» casi mecate, se les atribuye el calificativo de «derecho público subjetivo».[4]

Otros en cambio, definen a la defensa en juicio como un «derecho subjetivo» sin conferirle explícitamente la categoría de público, [5] aunque al dar por entendido que se trataría de un derecho que se tiene contra el Estado, a través de los órganos jurisdiccionales, se deduce que también lo consideran un subjetivo de carácter público.

El autor referido apunta que esta caracterización no puede ser aceptada con tanta pasividad en el momento presente, porque el «derecho público subjetivo», han dicho los autores más a la vanguardia en el tema, es, por ahora, «un concepto insatisfactorio, aproximativo, técnicamente inexacto —al menos como viene regularmente formulado—, no susceptible de desarrollos fecundos y tampoco favorables a  una mejor comprensión de importantes y actuales fenómenos jurídicos-políticos».[6] Estas dificultades se explican porque el surgimiento de la categoría, a finales del siglo XIX, basada en los esquemas del Estado liberal de Derecho, tenía por objeto preservar esferas de libertad individual contrapuestas o limitadoras a la actividad del Estado, [7] esquema que «pierde su sentido al hallarse superada por la propia dinámica económico-social de nuestro tiempo, en el que el disfrute de cualquier derecho fundamental exige una política jurídica activa  (y en la mayor parte de las ocasiones también económica) por arte de los poderes públicos».[8]

Precisamente la defensa en juicio, es un buen ejemplo al respecto, ya que conocida a nivel constitucional, no puede considerarse satisfecha, con el mero respeto a la libertad de cada persona para decidir si la asume o no, ya que, entre otros muchos aspectos, el propio Tribunal Constitucional ha puesto de relieve que constituye una exigencia esencial del proceso[9] y que, por otra parte, tampoco se agota en una mera obligación formal del órgano jurisdiccional de verificar el cumplimiento de los requisitos procesales que podrían permitir que la parte pueda actuar[10] o, en su caso, disponer de abogado que asuma su defensa técnica, sino que, además, deberá velar porque tal actividad queda efectivamente llevarse a cabo y que la actuación de su defensor técnico sobrepase determinados mínimos. [11] Además, siempre a título de mera ilustración, y por lo que hace a la defensa técnica en favor de los que carecen de bienes para procurársela por sí mismos, ha puesto de relieve que la «idea del Estado Social de Derecho (art Ll CE) y el mandato genérico del artículo 9.2 exigen seguramente una organización del derecho a ser asistido de letrado que no haga descansar la garantía material de su ejercicio por los desposeídos en un «munus honorificum» de los profesionales de la abogacía, pues tal organización tiene deficiencias [...]».[12] Es evidente, en consecuencia, que no nos encontramos en presencia de una situación subjetiva que pueda dar lugar a una sola respuesta, a la que pueda corresponder una sola «obligación» del Estado o de los tribunales que permitan calificar sin más, a la defensa procesal como un correlativo «derecho público subjetivo» del particular.[13]

Si atendemos a la propia Constitución Española, vemos que emplea el término «derecho de defensa», pero en un único sentido que es el de «derecho fundamental», entendido a su vez, como «derecho constitucional», es decir, caracterizado por el nivel normativo superior en el que se encuentra incorporado, con una serie de importantísimas consecuencias para todas las personas como destinatarios de la norma constitucional, que son las que interesa establecer y estudiar. [14]

Continúa refiriendo Carocca, que en efecto, primeramente la expresión derecho para calificar a la defensa en juicio, viene utilizada por el propio artículo 24.2 CE. Luego, por algunas de las disposiciones contenidas en preceptos que forman parte de los Convenios Internacionales, que el artículo 10.2, de la propia Carta Constitucional, integra al Ordenamiento jurídico español. [15]

Por su parte, el calificativo de fundamental, también le viene impuesto, reiterada aunque indirectamente por el propio texto de la Carta Magna. Así, el artículo 24 se ubica en el Título Primero, cuyo epígrafe es «De los derechos y deberes fundamentales», Capítulo II, titulado «Derechos y libertades», Sección Primera, «De los derechos fundamentales y libertades públicas» (arts. 15 a 29). [16]

Lamentablemente, también el concepto de derecho fundamental dista muchísimo de estar depurado, en Derecho Constitucional, Derecho Político o Teoría General del Derecho, que son las disciplinas jurídicas que, desde sus respectivos puntos de vista, más se han ocupado del tema, pero nos parece que en una Constitución como la española, que comienza declarando en su artículo 1.1 que «España se constituye en un Estado Social y Democrático de Derecho», deben ser entendidos necesariamente como garantías en favor de las personas, en función de las cuales se construye todo el sistema jurídico, pero que además, y al mismo tiempo, «asumen una dimensión institucional, a partir de la cual su contenido debe funcionalizarse para la consecución de los fines sociales y objetivos colectivos constitucionalmente proclamados». En este sentido, como hemos adelantado, se habla de una dimensión «objetiva» que asumen los derechos fundamentales. [17]

Queda claro que, actualmente, esta forma de Estado, implica la superación del mero carácter negativo de los derechos fundamentales, propio de una concepción liberal ya superada, para convertirse en «límites que el principio democrático de la soberanía popular impone a los órganos que de ella dependen. Por tanto, el papel de los derechos fundamentales deja de ser el de meros límites de la actuación estatal para transformarse en instrumentos jurídicos de control de su actividad positiva, que debe estar orientada a posibilitar la participación de los individuos y los grupos en el ejercicio del poder», apareciendo caracterizados además, en la actualidad, ya muy lejos de la categorización como meros derechos públicos subjetivos —aunque sin olvidar su dimensión individual—, como valores o como principios básicos del sistema jurídico-político. [18]

Se insiste es en tener presente el complejo grado de relaciones entre la persona y el poder estatal que esta categorización importa, habiéndose puesto de manifiesto que «el tema de los derechos fundamentales y libertades públicas, antes que un tema de exigencias y de créditos, es un tema de protección, de garantías del ciudadano frente al poder, frente al Estado. Las garantías como ingrediente fundamental, indispensables han sido traídas a colación por los más diversos autores», desde Kelsen a Hart, que ha dicho que «los derechos fundamentales no valen sino lo que valen sus garantías».

Es decir, lo esencial de todas estas construcciones dogmáticas es que se dirigen básicamente a lograr el establecimiento de resguardos o garantías, por activa y por pasiva, utilizando diversos instrumentos técnicos, en favor de las personas y de allí que sea legítimo y apropiado también denominarlos garantías constitucionales como posible concepto superador de otros demasiado apegados a categorías en vías de superación, y que requieren de importantes correcciones conceptuales que terminan por hacer más difícil su manejo, como acontece con el término derecho fundamental, pues aquél es capaz de incluir simultáneamente las dimensiones subjetiva y objetiva, sin pasar por categorías intermedias. [19]

Insiste Carocca [20]que la doctrina constitucionalista ha establecido algunas clasificaciones entre los medios para hacer efectivas las garantías constitucionales, la más importante de las cuáles, nos parece, es aquella que distingue entre medios (o garantías) genéricos o abstractos y medios (o garantías) específicos o concretos de protección de los derechos o garantías fundamentales.

Los primeros (medios genéricos o abstractos) son aquellos mecanismos que «atienden, en abstracto, a evitar que la actuación, también general y abstracta, o incluso la inactividad de los poderes públicos, pueda redundar en un desconocimiento o vulneración de los derechos fundamentales constitucional-mente reconocidos, o en un menoscabo del contenido mínimo que la norma constitucional atribuye a dichos derechos [...]. Su objeto fundamental es evitar que las normas de rango inferior a la Constitución que desarrollen derechos fundamentales despojen a éstos de su contenido y la eficacia que la Constitución pretende dotarles. El destinatario de estas garantías, pues, no es tanto el ciudadano individual como la colectividad».

Entre los principales, y plenamente aplicables a la defensa procesal, se encuentran los siguientes:

a) Todos los poderes públicos se encuentran vinculados a su respeto (art. 53.1 CE inicio);

b) La regulación de cualquier aspecto que le afecte queda reservada a la ley (art. 53.1 CE), pero además tratándose de uno de los derechos fundamentales consagrados en los artículos 14 a 29 de la Carta Constitucional, esta ley sólo puede tener el carácter de Ley Orgánica (art. 81.1 CE), prohibiéndose expresamente que su reglamentación pueda efectuarse mediante Decretos-Ley (art. 86.1 CE); y, 

c) El Parlamento al establecer cualquier norma de regulación que le afecte, deberá respetar siempre su «contenido esencial» (art. 53.1 CE).

Los medios específicos o concretos, en cambio, son los «instrumentos reactivos, que se ofrecen a los ciudadanos para que, en cada caso singular en que se repute producida una vulneración de un derecho fundamental, puedan acudir a ellos y obtener la preservación del derecho o el establecimiento del mismo. Su objeto no es, pues, prevenir una eventual actuación de los poderes públicos que, con carácter general, pretenda menoscabar la eficacia o alcance de los derechos fundamentales, sino ofrecer a cada ciudadano la posibilidad de reaccionar frente a las vulneraciones de sus propios derechos fundamentales de que pueda ser objeto». Entre estos instrumentos de protección se encuentran:

a) Cualquier persona puede recabar su tutela ante los tribunales ordinarios, debiendo el legislador establecer especialmente para ello, «un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad» (art. 53.2 CE); y,

b) También puede reclamarse su tutela, «en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional» (art. 53.2 CE).

De cualquier manera, es indudable la superioridad de estos últimos medios de protección de carácter jurisdiccional sobre los restantes, ya que como bien se ha dicho, «la realización constitucional de las garantías depende del poder judicial». Más aún, se ha advertido que «en este punto es donde se manifiestan con mayor claridad las profundas divergencias que existen entre la doctrina americana y el pensamiento europeo continental. Las Declaraciones americanas, y antes de ellas las británicas, buscan en el procedimiento judicial la protección de los derechos individuales, en tanto que las europeas confían en encontrarlo en la ley».

De todos modos, como ya se ha repetido varias veces, cuando se trata de determinar el contenido y alcance de una de tales garantías constitucionales, en este caso el de defensa en juicio, no podemos quedarnos en la mera enunciación formal de sus medios de protección, sino que será necesario entrar a analizar la forma en que tales mecanismos han operado, señalando:

1) La vinculación del legislador al respeto de la garantía constitucional de la defensa, siendo la más importante de las consecuencias que ha implicado la Constitucionalización de las garantías esenciales del proceso, entre ellas la de la defensa, es que han pasado a constituirse, en primer lugar, en límites a la actuación de todos los poderes públicos, no sólo del judicial, sino que también del ejecutivo y del legislativo (arts. 9 y 53 de la Constitución) y, al mismo tiempo, en obligación para estos poderes de dictar la normativa o llevar a cabo la actividad necesaria para conseguir su vigencia efectiva.

La Constitucionalización de las garantías procesales, unido al reconocimiento de haberse constituido España en un Estado Social y Democrático de Derecho, hace que sus efectos no se agoten en la mera inconstitucionalidad de las normas que no respeten tales garantías, sino que además obligan, en este caso al legislador, a dictar la normativa necesaria para asegurar su vigencia real. Es decir, se constituye en un deber de las autoridades legislativas, ya que la norma contiene «un mandato dirigido al legislador y al intérprete en et sentido de promover la contradicción —sentencia de 31 de marzo de 1981, Ree. 107/1980 (T. Const. 9)—, para lo que el acusado debe tener plenas oportunidades de defensa [...] pues este derecho fundamental, hoy constitucionalizado y como tal extensible, es de necesario reconocimiento en las leyes procesales de cualquier clase de procedimiento, con mayor o menor alcance, según su naturaleza y finalidad.»[21]

En consecuencia, «una vez reconocida la superioridad de la normativa de rango Constitucional, es a ésta a la que debe ser modelada, para no ser inválida, la ley misma», por lo que, a priori, la norma legal no puede ser utilizada para fijar el contenido de una garantía constitucional, sino que, al contrario, es la norma legal la que debe ser examinada bajo el prisma constitucional. Esta consideración es de la máxima importancia en el Derecho Español, ya que las garantías procesales, se encontraban contenidas fundamentalmente en las Leyes de Enjuiciamiento Civil y Penal, ambas elaboradas en el siglo pasado, bajo principios muy diferentes a los que inspiraron la redacción de los preceptos de la Norma Fundamental. De allí que se impone, como se ha dicho gráficamente, una «lectura constitucional» de tales leyes antiguas, a la espera que se dicten nuevas leyes procesales que desarrollen verdaderamente los valores constitucionales previstos en la Constitución de 1978. [22]

Por esta razón, resulta difícil que las normas constitucionales que contienen garantías procesales, produzcan efectos derogatorios inmediatos.

Así, la norma del artículo 24 CE, al asegurar a todos que en ningún caso se producirá indefensión, no ha obligado directamente a asumir un tipo particular de modelo procesal, como el único que asegure el derecho de defensa. De hecho no produjo con la entrada en vigor de la Constitución, una alteración inmediata en la estructura de los procesos jurisdiccionales vigentes, sino que lentamente se ha iniciado una labor jurisprudencial, doctrinal y, en menor medida, a pesar de que hubiese debido ser la principal, legislativa, tendente a hacerla efectiva en todos los procesos jurisdiccionales. [23]

2) La vinculación de los tribunales al respeto de la garantía constitucional de la defensa,  referida a sí las garantías constitucionales del proceso y entre ellas la de defensa en juicio, no pueden ser desconocidas por ninguna autoridad, mucho menos lo podrán ser por los tribunales, ya que incorporadas en la Constitución, se han transformado en normas jurídicas plenamente vigentes y que deberán ser tenidas en cuenta por éstos al resolver las cuestiones que les sean sometidas.

Aunque, como hemos venido insistiendo, el respeto de la garantía constitucional de la defensa, es reclamable al legislador en la estructura de los procesos en general, en muchas ocasiones su vigencia sólo será posible de establecer en relación a un proceso concreto. De aquí que la vía natural para establecer su efectivo respeto, es antes que nada el propio proceso en el que se sostiene que se ha producido el desconocimiento o violación de la garantía constitucional, vale decir, la indefensión, de modo que el primer obligado por la garantía es el juez ante el que se tramita cualquier proceso. [24]

Apunta Carocca[25], que en su significado natural, defensa es la reacción frente a una previa acción, y en el marco del proceso se traduce en la exigencia de dar a cada una de las partes, la posibilidad de llevar a cabo una actuación, del mismo contenido y valor con que ha contado la contraria, a fin de obtener una declaración del derecho en su favor.

La Constitucionalización de la defensa procesal, en el marco de la Constitucionalización de las más importantes garantías del proceso, ha tenido consecuencias esenciales, ya que obliga al legislador en la regulación de los procedimientos y al juez en la tramitación de los concretos procesos, a respetar la garantía de la defensa. Además, en España la Constitución permite a todas las personas exigir su debido respeto, especialmente a través del recurso de amparo constitucional, frente a actuaciones judiciales, y de la cuestión de constitucionalidad, en el caso de disposiciones legislativas.

Se trata de una garantía propia del proceso jurisdiccional que opera en favor de todas las personas que intervienen o deben intervenir en él como partes, porque pueden resultar afectados sus intereses. Desde el momento que se extiende a las partes supone la existencia de un proceso ya iniciado.

Como el proceso comienza en virtud de la acción de una de las partes, la garantía empieza a operar desde el momento mismo en que se inicia el proceso, asegurando que se dé a la otra parte la posibilidad efectiva de intervenir en el juicio, tomando conocimiento y pudiendo responder a la actuación inicial (demanda, querella, denuncia, acusación, etc.) del sujeto activo del proceso. Por lo tanto, uno de los trámites más importantes que cubre esta garantía, son las notificaciones y, en especial, el debido emplazamiento, del cual va a depender la efectividad de la actuación inicial del sujeto pasivo del proceso.

Pero, teniendo presente que la acción no se limita al inicio del proceso y dado su carácter bilateral, la garantía no se agota con la sola posibilidad de conocer y contestar el acto a través del cual se ejerció la acción, civil o penal, que dio inicio al proceso, sino que va extendiéndose a lo largo de todo su transcurrir, amparando la posibilidad de intervenir, oportunamente y en condiciones de igualdad, frente a cada actuación de la contraria. Como estas actuaciones a lo largo de todo el proceso, son lo que constituye la acción procesal es fácil concluir que la garantía constitucional de la defensa es una garantía esencial del ejercicio de la acción procesal.

Sin embargo, atendido que toda defensa supone una previa actuación de signo contrario aunque de la misma naturaleza, esta garantía no cubre la posibilidad de ejercicio de la acción por el sujeto activo del proceso, es decir, la de demandar o acudir al tribunal a solicitar la declaración del derecho en el caso concreto. Al parecer, como trataremos de comprobar en el siguiente capítulo, éste sería uno de los ámbitos propios de la garantía constitucional que se ha denominado de la tutela judicial efectiva, lo que de ser cierto, llevaría a que entre ambas garantías protegerían el más amplio espectro de las facultades que las partes pueden desenvolver en un proceso.

El concepto al que arriba Carocca de la garantía constitucional de la defensa:

“Se trata de la garantía constitucional (o derecho fundamental), que asegura a los interesados la posibilidad de efectuar a lo largo de todo el proceso sus alegaciones y sus pruebas y contradecir las contrarias, con la seguridad de que serán valoradas en la sentencia. En definitiva, se trata de la garantía de la participación de los interesados en la formación de la decisión jurisdiccional”.   

[1]. Carlos Santiago Nino: La legítima defensa. Fundamentación y régimen jurídico, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1982, pp. 80 y ss, citado por Alex Carocca Pérez: Garantía Constitucional de la Defensa Procesal, Barcelona, España, José María Bosch Editor, 1998, p.54.

[2]. En España, lo sostienen, entre otros, Moreno Catena, Víctor, La defensa en el proceso penal, Civitas, Madrid, 1982, p. 20; Gutierrez-Alviz y Armario, Faustino, «La postulación procesal; representación y defensa», RDPIb, 1965, n.° 3, p. 62; Bonet Navarro, Las cláusulas de renuncia a la defensa previas al juicio, cit., pp. 265 y ss.; Gimeno Sendra, Vicente, «La naturaleza de la defensa penal y la intervención del defensor en la instrucción», RDP, 1977, p. 105; etc.

En Italia, por citar algunos, es la opinión de Vasalli, «Sul diritto di difesa giudiziaria nell istruzione pénale», VV.AA., Scritti giuridíci ín onore della Cedam, Padua, 1953, p. 581; Leone, Giovanni, Tratado de Derecho Procesal Penal (trad. S. Sentís Melendo), Ejea, Buenos Aires, 1963,1.1, p. 565; Carulli, Nicola, II diritto di difesa dell'imputato, cit., pp. 31 y ss.; etc.

En Latinoamérica, en el mismo sentido, Vélez Mariconde, sostiene categóricamente que «La defensa debe ser considerada como un derecho subjetivo de las partes [...]» (Estudios de Derecho Procesal Penal, Ed. Ejea, Córdoba, 1956,1.11, p. 92), citado por A. Carocca P.: Garantía Constitucional…op., cit. pp.54-55.

[3].Gimeno Sendra, Vicente, Constitución y procesa Teenos, Madrid» 1988, p, 89, citado por A. Carocca P.: Garantía Constitucional…op., cit. p.55.

[4]. Señaladamente esto acontece con la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva (art. laque la mayoría de los autores también considera un «derecho público subjetivo». Vid., Almagro Nosete, Artículo 24, cit., p, 27; Serrano Alberga,  Artículo 24, cit., p. 455; ídem: «Las garantías jurisdiccionales como derechos fundamentales; un análisis del art. 24 de la Constitución española», Anuario de Derechos Humanos, n.° 3, 1985, p. 451; Gimeno Sendra, Vicente, Constitución y proceso, cit., pp. 74 y ss, citado por A. Carocca P.: Garantía Constitucional…op., cit. p.55.

[5]. Fenech, Miguel, Derecho Procesal Penal, 3.a ed., Ed„ Labor, Barcelona, 1960, t. I, p. 373; Gutierrez-Alviz y Conradi, Aspectos del derecho de defensa en el proceso penal, cit., p. 762; Manzini Vicenso Tratado de derecho Procesal Penal, cit., t. II, p. 420; etc., citado por A. Carocca P.: Garantía Constitucional…op., cit. p.55.

[6].Caseta Elio, «Ditirítto pubblico subiettivi», voz en Enciclopedia del Diritto, Milán, t III, p. 797. En el mismo sentido Casacajo Castro, José Luis, «El problema de la protección de los Derechos Humanos» pp. 263 y ss. especialmente p. 274 y Pérez Luño, Antonio Enrique, «Delimitación conceptual de los Derechos humanos», pp. 24 y ss., ambos en Cascajo Castro, José Luis; De Castro Cid, Benito;  Gómez Torres, Carmelo; y, Pérez Luño,  Antonio, Los Derechos Humanos. Significaren, Estatuto Jurídico y sistema, Universidad de Sevilla, Sevilla, 1979; y, Vignera y Andolina,  op. cit., p. 158, citado por A. Carocca P.: Garantía Constitucional…op., cit. p.55.

[7]. En efecto, la doctrina de los «derechos públicos subjetivos», surgió en Alemania (aunque como le doctrina francesa del contrato social, que concebía a la Constitución como un sistema de protección a libertad individual y en la idea de buscar una fundamentación positivista para los derechos que tendían a protegerla), y su gran sistematizador fue George Jellineck (Sistema diritti pubblico suviettivi  trad. Italia de Orlando), Milán, 1912), quien diferenciando los derechos subjetivos en privados y públicos señalan que, estos últimos se caracterizan por ser siempre una relación personal entre individuo y Estado, que denomina status (suiectionis, tibertatis, civitatis y activae civitatis), que no puede ser objeto de disposición por el individuo, salvo que se admita su renuncia, y, cuyo objeto será siempre una concesión estatal. Esta construcción fue retomada inmediatamente por otros autores, especialmente por Santi Romano («La teoría dei diritti pubblici subietívi», en Trattado di Diritto Amministrativi, a cura di Orlando, Milán, 1900, pp. 117 ss.) para quien existe derecho público subjetivo cuando aparece el Estado u otra entidad de carácter público, como sujeto de la relación jurídica con un particular y precisamente en su calidad de «poder público». Siempre controvertida, incluso en España, la teoría ha sido objeto de un nuevo intento de reformulación, por Eduardo García de Enterría («Sobre los derechos públicos subjetivos, en Revista Civitas, 1975, pp. 445 y ss.) Quien ha distinguido dos tipos de derechos públicos subjetivos, los típicos o activos (aquellos que incorporan pretensiones activas del administrado frente a la Administración) y los reacciónales o impugnatorios (los que surgen cuando el administrado ha sido perturbado en su esfera vital de intereses por una actuación ilegal, para restablecer la legalidad como garantía de la libertad, para la eliminación de esa ilegalidad y el restablecimiento de la integridad de sus intereses). Vid., Pérez Luño: Delimitación conceptual de tos derechos humanos, cit., pp. 24 y ss.; Cascajo Castro, El problema de la protección de los Derechos Humanos, cit., pp. 269; Casetta, Diritto pubblico subiettivi, cit., pp. 791 y ss.; Garrido Falla, Fernando, «Derechos públicos subjetivos», voz en Mueva Enciclopedia Jurídica, cit., pp. 68 y ss., citado por A. Carocca P.: Garantía Constitucional…op., cit. p.55.

[8]. Pérez Luño, Delimitación conceptual de los derechos humanos cit., pp. 27 y ss., citado por A. Carocca P.: Garantía Constitucional…op., cit. p.56.

[9]. Si bien no con toda la claridad que es dable exigir, ya que ha sido referido, fundamentalmente, a la contradicción, como veremos in extenso a lo largo de este trabajo. Vid., de todos modos, SSTC 4/1982, de 8 de febrero (FJ 5); 89/1986, de 1 de julio; 135/1986, de 31 de octubre; 12/1987, de 4 de febrero; 246/1988, de 19 de diciembre; 16/1989, de 30 de enero; 55/1991, de 12 de marzo; 47/1992, de 2 de abril; 23/1992, de 14 de diciembre; etc., citado por A. Carocca P.: Garantía Constitucional…op., cit. p.56.

[10]. Entre muchas otras, vid., por ejemplo, SSTC 108/1994, de 11 de abril (el art. 24.1 CE contiene un mandato implícito de excluir la indefensión [...] lo que obliga a los órganos judiciales a procurar el emplazamiento o citación personal de los demandados» FJ 1); 37/1984, de 14 de marzo; etc.

En doctrina, pone de relieve muy claramente que la garantía de la defensa, se mueve en un plano diverso a la de los principios procesales, Trocker, Processo civile e Costituzione, cit., pp. 373 y ss., citado por A. Carocca P.: Garantía Constitucional…op., cit. p.56.

[11]. Entre otras, SSTC 42/1982, de 5 de julio (FJ 3); 53/1990, de 26 de marzo: «el órgano judicial no sólo debe cumplir correctamente con el marco de la legalidad, sino evitar el efecto material de indefensión, cuidando que el derecho de defensa sea respetado y de que, conforme a la teoría del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, la asistencia letrada sea real y efectiva» (FJ 2); 37/1991, de 14 de febrero (FJ 4); 132/1992, de 28 de septiembre; etc., citado por A. Carocca P.: Garantía Constitucional…op., cit. p.56.

[12]. STC 42/1982, de 5 de julio (FJ 2). En el mismo sentido, SSTC 180/1990, de 15 de noviembre (FJ 3); 135/1991, de 17 de junio (FJ 2); etc., citado por A. Carocca P.: Garantía Constitucional…op., cit. p.57.

[13]. Otro autor (Hohfeld, W.N., Conceptos jurídicos fundamentales (1913 [trad. G. Canio], Centro Editor de América Latina, Buenos Aires, 1968) puso de relieve, que además de la multiplicidad de acepciones de la noción de «derecho subjetivo» (vid. la cita de Nino, en nota 118), incluso «entre lo que habitualmente se denomina derecho subjetivo y obligación jurídica no existe una relación unívoca y siempre idéntica, sino una gama de posibilidades bastante compleja. En concreto, propuso distinguir cuatro modalidades activas (derecho subjetivo, privilegio o libertad, potestad e inmunidad) y otras tantas pasivas (deber, no-derecho, sujeción e incompetencia), estableciendo entre ellos lazos de correlación y oposición, de modo que, por ejemplo, ante el derecho de A existiría el deber de B, ante el privilegio de A el no derecho de B, etc.» (Prieto Sanchis, Luis, Estudios sobre Derechos Fundamentales, Ed. Debate, Madrid, 1990, p. 79), todo lo cual nos reafirma la inutilidad de tal categoría para caracterizar a cualquier garantía del proceso.

Lo más interesante es que la doctrina publicista, está constatando que la crisis del concepto tradicional de derecho subjetivo público, se ha producido por el traslado «dalla tradizionale e forse ancor oggi prevalente considerazione degli interessi che vengono protetti dall'ordinamento giuridico, a quella del fenomeno stesso della protezione conferita dall'odinamento a tali interessi dei soggetti, e del modo con cui questa si attua», Casetta, Elio, «Diritti soggetivo e interesse legitimo: problemi della loro tutela giurisdizionale», Rivista Trimestrale de Diritto Pubblico, 1952, p. 624, notas 10 y 36 en pp. 615 y 625 respectivamente, cit., por Cascajo Castro, El problema de la protección de los derechos humanos, cit., pp. 270 y ss., citado por A. Carocca P.: Garantía Constitucional…op., cit. p.57.

[14]. A. Carocca P.: Garantía Constitucional…op., cit. pp.57-58.

[15]. A. Carocca P.: Garantía Constitucional…op., cit. p.58. 

[16]. En todo caso, como es bien sabido, son muchísimas las críticas a que dado lugar la terminología empleada en los diferentes epígrafes de la Constitución española, sobre este tema (que son los siguientes: Título I: «De los derechos y deberes fundamentales»; Capítulo II del Título I, «Derechos y libertades»; Sección I." del Capítulo II del Título 1, «De los derechos fundamentales y libertades públicas»; Sección 2.ª del Capítulo II del Título I, «De los derechos y deberes de los ciudadanos»; y, Capítulo III del Título I, «De los principios rectores de la política social y económica»), como, por ejemplo, la del propio Peces-Barba, uno de los redactores de la misma: «[...] la rúbrica de los diferentes capítulos y secciones nos parece [...] recusable. Así, la rúbrica del Título l anuncia la regulación de los derechos y deberes fundamentales, no de las libertades, que más tarde aparecen en el encabezamiento del Capítulo II, que, en cambio, suprime el calificativo de fundamentales; omisión grave si tenemos en cuenta que reaparece en su Sección 1.ª, pero en la segunda, lo que parecería dar a entender que los derechos y libertades tutelados en esta última son "de los ciudadanos", como dice su rúbrica, y no fundamentales, de la misma forma que cabría deducir que al pertenecer a los "ciudadanos" excluye de su goce a los extranjeros, lo que obviamente no sucede. Así también la denominación del capítulo II —«De los principios rectores de la política social y económica»— no es fiel a la del Título 1 en la que integra, al margen de la nebulosa relativa en la que permanece la naturaleza jurídica de esos principios o expectativas de derecho», aunque agrega que «la sistemática constitucional merece elogios desde el punto de vista de la práctica jurídica y no es científicamente más insatisfactoria que muchas doctrinales» (Peces-Barba Martínez, Gregorio, Derechos Fundamentales, 4.' ed., Madrid, 1983, p. 94). Vid. en el mismo sentido, ampliamente, Atienza, «Sobre la clasificación de los derechos en la Constitución», Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, n. º 2, 1979; De Castro Cid, «Derechos Humanos y Constitución. Reflexiones sobre el Título I de la Constitución Española de 1978», Revista de Estudios Políticos, n ° 18, Nueva Época, Nov. -Dic. 1980, pp. 121 y ss.; Sánchez González, «Derechos y deberes fundamentales. Comentario introductorio al Título Primero de la Constitución», en W.AA., Comentarios a la Constitución Española de 1978 (Dir. Alzaoa Villamil, O.), Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1983, t. II, pp. 117 y ss.; Prieto Sanchis, Estudios sobre derechos fundamentales, cít., pp. 76 y ss.; etc., citado por A. Carocca P.: Garantía Constitucional…op., cit. p.58.

[17]. A. Carocca P.: Garantía Constitucional…op., cit. p.59.

[18]. Pérez Luño: Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, cit., p. 227 y ss., citado por A. Carocca P.: Garantía Constitucional…op., cit. pp.59-60.

[19]. A. Carocca P.: Garantía Constitucional…op., cit. pp.60-61.

 [20]. A. Carocca P.: Garantía Constitucional…op., cit. pp.65-67.

[21]. A. Carocca P.: Garantía Constitucional…op.,  cit. p.69.

[22]. A. Carocca P.: Garantía Constitucional…op.,  cit. p.70.

[23]. A. Carocca P.: Garantía Constitucional…op.,  cit. p.71.

[24]. A. Carocca P.: Garantía Constitucional…op., cit. pp.73-75.

[25]. A. Carocca P.: Garantía Constitucional…op., cit. pp.98-100.

Nota: Las opiniones vertidas en este ensayo son de autoría de Miguel Angel Martin y su publicación se autoriza con la mención de su fuente.