II. GENERALIDADES DE LA CASACION.
SIGNIFICADO DE LA CASACION
Según el Diccionario de la Lengua Española, la
palabra casar deriva del latín casare,
de cassus, vano, nulo y, en su
acepción para el lenguaje forense, significa anular, abrogar, derogar.
A la vez, el vocablo casación quiere decir acción
de casar o anular. Y por recurso de casación se entiende, el que se interpone
ante el grado supremo de la jerarquía judicial contra fallos definitivos o
laudos, a los cuales se les atribuyen infracciones de leyes o de doctrina
legal, o quebrantamiento de alguna formalidad esencial del procedimiento, para
obtener la anulación de la sentencia.
De la definición que antecede, se deduce que la
casación es parte del proceso, porque en su tramitación interviene, en todos
los casos, un órgano jurisdiccional que realiza una verdadera actividad
procesal; y es un acto procesal de impugnación, porque se dirige contra una
resolución judicial. Precisamente, el nombre de recurso que se da a la
casación, confirma su carácter impugnativo, pues recurso es el término genérico
con el cual se denominan todos los actos procesales especiales que tienen por
objeto impugnar el resultado de otros actos procesales originarios o
principales.
Técnicamente, el petitum del recurso de
casación es la anulación (casación) de la sentencia recurrida; la causa
petendi es el vicio por el cual
se la denuncia: a cabo vicio denunciado corresponde una acción separada de
impugnación, idónea por sí misma para pretender la anulación de la sentencia;
de manera que la acumulación de todas las denuncias en un solo ejemplar del
recurso, como generalmente se interpone, constituye una acumulación objetiva de
acciones o recursos de nulidad, de los cuales se deciden en primer lugar las
denuncias de formas, y si éstas no procedieran, se resolverán sobre las de
fondo, si se las hubiese alegado.
La casación se originó directamente en el supremo
tribunal creado con ese nombre por la Revolución Francesa por ley de 27 de
noviembre de 1790, como órgano político encargado de anular “todos los
procedimientos en los cuales las formas las formas hubiesen sido violadas y
toda sentencia que contuviera una contravención expresa al texto de la ley”
(artículo 3).
Originalmente, este tribunal no era un órgano
jurisdiccional, ni su actuación estaba condicionada por un pourvoi o recurso de parte. Se le atribuía exclusivamente, y a
impulso de excitación oficial, potestad para declarar la violación directa de
la ley y para impedir que los jueces subrepticiamente hicieran obra de
legisladores, y no el derecho de las partes, el motivo determinante. Pero con
la introducción del derecho de recurrir otorgado a las partes, el órgano pasó
muy pronto a integrarse en la jurisdicción y, simultáneamente, se ampliaron sus
funciones. En ese momento, era natural que determinados medios impugnatorios
del derecho histórico fueran puestos a contribución. Esto lo demuestra con
claridad lo acontecido en la legislación francesa. (1).
EL RECURSO DE CASACION
El recurso de casación civil se define como un
remedio supremo y extraordinario contra las sentencias ejecutorias de los
Tribunales Superiores dictadas contra la ley o doctrina admitida por la
Jurisprudencia o faltando a los trámites esenciales del juicio, y su objeto no
es tanto, principalmente ,el perjuicio o
agravio inferido a los particulares con las sentencias ejecutorias, o el
remediar la vulneración del interés privado, cuanto el entender a la recta,
verdadera, general e uniforme aplicación e interpretación de las leyes o
doctrinas, a que no se introduzcan prácticas abusivas, ni el derecho
consuetudinario por olvido del derecho escrito, declarando nulas para estos
efectos las sentencias que violen aquellas y que por constituir ejecutorias no
pueden revocarse por medio de apelaciones y demás recursos ordinarios.
De la definición anterior se desprende las
características esenciales del recurso, extraordinario, predominantemente
público y dirigido a mantener la recta interpretación de la ley.
ELEMENTOS DE LA CASACION
Se deduce que
la casación como institución está formada por dos elementos que se hallan, como
dice el maestro italiano Piero
Calamandrei, bajo una relación de complementariedad. Estos elementos son: Corte
de Casación y Recurso de Casación. Ambos institutos se integran recíprocamente
aún cuando provienen de campos distintos; el primero del ordenamiento judicial
–político y el segundo que pertenece
al derecho procesal De esto resultaría
conforme lo señala Fernando de la Rúa siguiendo la línea de Calamandrei que el concepto de casación se compone de los
siguientes elementos:
a)
Una Corte de Casación.
1. Que constituya
un órgano judicial supremo, único en el Estado.
2. Funcionando con una finalidad diversa de la jurisdiccional, esto es :
3. Con la finalidad de controlar que los jueces
decidan las controversias según la ley.
4. Con la finalidad de controlar que sea mantenida en
todo el estado la uniformidad de la interpretación jurisprudencial.
1.-
GOMEZ E; HERCE V. (1955). Derecho Procesal Civil. Cuarta Edición,
Madrid-España. (p. 600)
5. Con poder negativo de anulación, sobre las
sentencias que contengan un error de derecho sobre la decisión de mérito.
b)
Un recurso de casación, concebido:
1. Como acción de impugnación.
2. Presentada ante un juez superior.
3. Para obtener la anulación de una sentencia que
contenga un error de derecho en la decisión de mérito.
NATURALEZA JURIDICA
Determinar la naturaleza jurídica de la casación es
tarea necesaria para deslindar esta petición extraordinaria o recurso
extraordinario, como se le denomina usualmente, de la apelación, que
constituye, un poder de provocar la revisión por el Juez superior de la misma
controversia decidida en primera instancia.
La utilidad de la determinación de la naturaleza
jurídica de las instituciones procesales ha sido puesta en duda por la doctrina
más reciente, al punto que Montero Aroca plantea, en forma tajante: El proceso no tiene
naturaleza jurídica.
Explica el citado autor, que cuando un jurista
pretende hallar la naturaleza jurídica de la institución que fuere, está
buscando la categoría jurídica general (el género) en la cual encuadra la
especie que está estudiando, y su esfuerzo responde, no a un puro deseo de
jugar a las clasificaciones y subclasificaciones, sino a una clara finalidad
práctica: se trata de determinar ante el silencio de la ley, ante la laguna
legal, qué normas se aplican supletoriamente. (2).
El proceso se puede explicar sin hacer referencia a
una categoría general que supla las lagunas legales. Resulta similar la
situación respecto a la regulación legal de la casación: es difícil aplicar por
analogía a esta institución, las reglas y los principios de otros medios de
impugnación; sin embargo, la determinación de la naturaleza jurídica de la
casación aún cumple un fin práctico, para establecer cuáles principios y reglas
no se aplican al analizar esta petición extraordinaria. Ello aunado a las
razones científicas y didácticas ya referida al exponer la necesidad de
clasificar las instituciones jurídicas, aconseja seguir adelante con la tarea
de precisar la naturaleza del recurso estudiado.
No se trata de una nueva acción, sino de una
petición menor, una petición incidental que da origen a un proceso subordinado
a aquel en el cual se dictó la decisión recurrida, dirigido a determinar la
conformidad de la decisión con el derecho sustantivo y procesal.
Se diferencia radicalmente de la apelación porque
en esta última, el pronunciamiento del juez que conoce del recurso está
dirigido a resolver la misma controversia planteada al juez de primera
instancia, cuyo objeto es la pretensión aducida en el libelo de la demanda,
delimitada por la contestación del demandado; mientras que el juez de casación
sólo se pronunciará sobre la validez o nulidad de la decisión recurrida. Por
tanto, muchos de los principios que rigen el recurso de apelación, son inaplicables a la casación, la cual
cuenta con fórmulas propias, derivadas de los principios generales del proceso,
pero diferentes de las que rigen los otros recursos.
Ambos recursos no tienen la misma naturaleza, y las
diferentes regulaciones, en cuanto a la mayor facilidad o dificultad de su
interposición, pueden afectar su clasificación como recurso ordinario o
extraordinario, pero no la diferencia que ha permanecido en las distintas
regulaciones legales: el reexamen de la controversia que dio origen al proceso
en la apelación, y el control de la legalidad del fallo en la casación. (En
contra, De La Rúa (1968). P.52.).
Según ideas expuestas por Calamandrei, para acertar
la naturaleza jurídica del recurso de casación es indispensable distinguir
entre dos clases de recursos: medios de gravamen y medios de impugnación.
Mientras el medio de gravamen (cuyo prototipo es la apelación) otorga “el
derecho a obtener en una nueva instancia el reexamen de la misma controversia,
examinada en la instancia precedente”, en el medio de impugnación, en cambio,
ese nuevo examen está condicionado a la anulación de la sentencia precedente,
como ocurre en casación. En la apelación, el juez conoce de la causa en los
mismos términos planteados por las partes; en casación se somete a su examen un
problema distinto, cual es revisar si la sentencia está o no efectuada por los
vicios denunciados por el recurrente.
El tribunal tiene ante sí dos versiones: primero,
la existencia del vicio (iudicium rescindens) y después, caso de anular (casar)
el fallo, el reexamen de lacontroversia (iudicium rescissorium), pero siempre
en términos más limitados que los de la apelación. Calamandrei dice que el
recurso de casación es un medio de impugnación, una acción de nulidad o acción
de impugnación con procedimiento propio y da origen a una sentencia
constitutiva necesaria. Más claramente, el ilustre profesor de Florencia distingue entre la
naturaleza jurídica de la casación por vicios de actividad (in procedendo), en
la cual cree ver una típica acción de impugnación que anula y destruye la
sentencia anterior, y la casación por error de juicio (in iudicando), que al comienzo se
identificaba con la impugnación, pero que ahora, evolutivamente, se acerca cada
vez a los medios de gravamen, a medida que la casación tiende a convertirse en
una instancia in iure.
En la doctrina clásica se distinguen dos aspectos
del recurso; Por quebrantamiento de forma (errores in procedendo) y por
violación o falsa interpretación de ley (errores in iudicando), que constituyen
el binomio de los motivos por los cuales se puede interponer el recurso ante el
tribunal.
La casación no es un órgano consultivo. Si bien es
cierto que la casación se debe a la defensa de la ley, también loes que ella no
formula interpretación preventiva. Explica el contenido de la norma frente a un
caso concreto, en juicio contencioso y
señala para futuros procesos el derecho aplicable. No puede el juez ni las
partes dirigirse a la corte para que adelante la interpretación auténtica de un
texto legal oscuro o ambiguo para aplicarla a un litigio. La casación
interpreta el contenido de la norma a posteriori, en la decisión del recurso
señala el derecho aplicable y su doctrina trasciende en forma de
jurisprudencia.
Sin embargo, ya en el ámbito europeo comienza a
imponerse la necesidad de un pronunciamiento anticipado y en algunas leyes
especiales se le atribuye esta función de adelanto interpretativo.
Bruno Marchese refiriéndose a la naturaleza jurídica del recurso
de casación, sostiene “ Es un recurso extraordinario concedido a las partes
para que la Corte de Casación ,anule, case, las sentencias de mérito que
contengan un error de derecho.
El profesor
sanmarquino Carrión Lugo concibe al
recurso de casación como un medio de carácter extraordinario y excepcional por lo siguiente:
a) Porque dicho recurso solo es factible contra determinadas decisiones judiciales
emanadas en revisión de lo resuelto por los jueces de primera instancia en lo
civil. Nuestro ordenamiento prevé que las causas solo se resuelven en dos instancias.
b) Porque dicho medio impugnatorio requiere el
cumplimiento de determinados requisitos
de forma y de fondo. En efecto, en cuanto a este último requisito, se exige una
fundamentación rigurosa clara y precisa de la
causal que se invoca como motivación del
medio impugnatorio. Por ello se dice que es un recurso formal por excelencia
En
consecuencia ,la casación es un medio impugnatorio, específicamente un recurso
de naturaleza extraordinaria y
con efectos rescisorios o
revocatorios concedido al litigante a fin de que pueda solicitar un nuevo examen de una resolución
respecto de situaciones jurídicas
específicas , el que deberá ser realizado por el órgano máximo de un sistema
judicial , a quien se le impone el deber de cumplir con los siguientes fines :cuidar la aplicación de la norma objetiva ,uniformar la jurisprudencia y obtener la justicia del caso concreto
Para De
Falco el recurso de casación es, no sólo una garantía de justicia y de
igualdad ante la ley, sino también de libertad política y unidad nacional.
El contenido político de la casación se pone de
manifiesto en la finalidad que se le atribuye. Pero si esto no bastase, su
génesis histórica podría mostrarnos por sí sola este aspecto de la institución.
Sea cual fuere la posición doctrinal que se adopte
frente a esta institución y la trascendencia que se le reconozca en el terreno
de la práctica, no se podrá dejar de tener en cuenta, cuando de su estudio se
trate, esta nota que se advierte por muy superficialmente que se la considere.
No ya entre los modernos procesalistas,
que miran de especial manera el aspecto público de la relación procesal, sino
entre los de aquel tiempo, no lejano, particularmente entre nosotros, para
quienes el proceso civil presenta un aspecto meramente privado, el recurso de
casación es considerado como una institución que tiende a garantizar el interés
de la ley tanto como el de las partes.
Chiovenda advierte que ya la querella nulitatis,
antecedentes remoto de la casación, tuvo en todo tiempo un elemento político,
asociando la defensa del particular (jus litigatoris) a la delinteres general
(jus constitutionis), y que este carácter se acentúa en las legislaciones
particulares más próximas a nosotros, y, en
fin, en la organización de la casación francesa y en la italiana donde
este elemento político se coordina con el principio de la división de poderes.
De nuestra casación, estatutaria sobre el modelo
francés, puede decirse otro tanto. La casación, como cualquier otra institución
procesal, tiene antecedentes remotos, pero realmente cuando aparece es con el
Decreto de 27 Noviembre de 1790, que creó la Corte de casación francesa. En
este momento histórico es en el que hay que situar el origen de los modernos órganos
de casación.
La Corte de casación francesa tiene sus
antecedentes inmediatos en el Conseil des Parties del antiguo régimen, pero no
debe olvidarse, como observa Calamandrei, que esta institución al servicio de
una monarquía absoluta estaba destinada a defender un interés político propio
del monarca, no a garantizar en el puro interés de la justicia, la
imparcialidad y la regularidad de los juicios a los litigantes.
La Corte de casación toma del Conseil des
Parties, lo que significa fiscalización
sobre todos los Tribunales del territorios nacional, pero el espíritu es otro,
pues tiende a mantener en toda su integridad los principios que informan la
ley, y, por lo tanto, su defensa la del Estado mismo, la custodia en suma de la
voluntad general que en la doctrina rousseauniana es la fuente de la
constitución jurídica del Estado.
Partiendo de lo ya explicado, se puede definir la
casación como una petición extraordinaria de impugnación que da inicio a un
proceso incidental, dirigido a establecer la nulidad de una decisión judicial
contraria a derecho.
La definición anterior se aparta del concepto de Cuenca, para quien “El recurso de casación es una acción de
nulidad, autónoma y con procedimiento propio, que revoca una sentencia
violatoria de la ley”. No sólo por el rechazo a considerar la casación como
una acción, ya suficientemente
En cuanto a la naturaleza jurídica de esta
institución, se puede adelantar que la casación es un recurso extraordinario y
supremo, dedicado primordialmente a resolver cuestiones de derecho, y que en
principio, no decide acerca de la materia de fondo de la controversia. (2).
LA CASACION COMO RECURSO
Doctrinariamente se propone como criterio básico de
distinción de los recursos, la agrupación de todos en dos categorías
fundamentales, constituidas por los llamados recursos ordinarios y recursos
extraordinarios.
Los recursos ordinarios son aquellos que, como
indica su nombre, se conceden con cierto carácter de normalidad dentro del
ordenamiento procesal. De esta normalidad deriva la mayor facilidad con que el
recurso es interpuesto y admitido, y el mayor poder que se atribuye al órgano
jurisdiccional que deba decidirlo. Por eso suele decirse que el recurso
ordinario no requiere motivos específicos para su interposición ni limita los
poderes judiciales de quien los dirime en relación a los poderes que tuyo el
órgano que tuvo el órgano que dictó la decisión recurrida.
El recurso ordinario o apelación puede concebirse
como la prueba de una operación aritmética, a los efectos de la garantía de su
resultado: si la prueba consiste en la repetición de la misma operación, es muy
probable que si existió el error, vuelva a ser reproducido; pero si la prueba
consiste en practicar una operación distinta, que diga si la primitiva resulta
o no correcta, sí constituye un mejoramiento sustancial y una fuente de
eliminación de posibles errores.
Como se observa, el recurso ordinario, cuyo ejemplo
típico es la apelación, es un instituto procesal estrictamente vinculado con el
principio de la pluralidad de instancias, por medio del cual la parte vencida
pide que se vuelva a juzgar, o sea, que provoca el reexamen inmediato de la
controversia en una nueva fase procedimental, cuya apertura impide que el
pronunciamiento emitido en la fase precedente pase a ser cosa juzgada.
Los recursos extraordinarios, en cambio, se
configuran de un modo mucho más particular y limitado. Han de darse en ellos
las notas estrictamente inversas a las de los recursos ordinarios que acaban de
examinarse, tanto en cuanto a las partes como en cuanto al juez.
Por consiguiente, el recurso extraordinario se
define como aquel en el cual, para su interposición, se exigen motivos
determinados y concretos, y donde el órgano jurisdiccional no puede
pronunciarse sobre la totalidad de la cuestión litigiosa, sino solamente sobre
aquellos sectores acotados de la misma que la índole del recurso establezca
particularmente.
Se concluye de lo expuesto, que con los medios de
impugnación ordinarios se puede denunciar cualquier vicio de la resolución
impugnada, por el solo hecho de ser parte; con los extraordinarios, en cambio,
las partes no pueden hacer valer sino determinados vicios de las resoluciones.
De ello se deduce que, en el recurso
ordinario, el juez o tribunal competente tiene el mismo conocimiento o poder
utilizado, sus poderes están limitados y son más reducidos.
Se ha dicho que el carácter de recurso de la
casación deriva de su propia denominación, ya que por recurso se entiende todo
acto procesal de impugnación ejercido contra las decisiones que se dicten en un
juicio. En este sentido, el recurso de
casación no es un simple remedio jurídico ni una acción impugnativa autónoma ,
sino una verdadera reanudación de los términos de un litigio ya cerrado para
que, dentro de las limitaciones a que obedece, pueda censurarse el
pronunciamiento dictado en el mismo. La calificación de la casación como un
verdadero recurso aclara su significado fundamental y encuadra al instituto,
plenamente, en el ámbito del derecho procesal, pues cualquiera que hubiesen
sido las preocupaciones políticas y no jurisdicciones, a que la casación
obedeció en sus orígenes, hoy día representa, sin lugar a dudas, una obra
judicial estricta, de innegable índole procesal, como la de cualquier otro
recurso.
Es fácil apreciar que, tanto el recurso
extraordinario como el ordinario, persiguen un examen de la litis; pero
mientras con el último se logra inmediatamente, pues no existe aún fallo
definitivo que lo impida, ya que se ejerce el derecho de obtener una nueva
instancia de la controversia, con el recurso extraordinario el examen se
obtiene mediatamente, o sea, cuando se llegue a lograr mediante un juicio la
rescisión de la sentencia de segundo grado, pues mientras persista su vigencia
impide el nuevo examen de la cuestión decidida.
Conviene observar que, como regla general, el
recurso extraordinario presupone agotamiento de los recursos ordinarios; sin
embargo, algunas legislaciones (como la alemana, la italiana y la colombiana)
admiten la casación per saltum, que constituye una excepción a ese principio, pues
permite que sea ejercido sin agotar el
recurso de apelación, lo que permite llevar a casación sentencias dictadas
por jueces de primera instancia.
Como, recursos ordinarios pueden señalarse la
apelación, el recurso de hecho y la revocación por contrario imperio; como
extraordinarios, la casación y el recurso de invalidación.
La Casación como Recurso Extraordinario.
Ahora bien, la casación no es solamente un simple
recurso; sino que se la califica como un recurso extraordinario. En efecto,
mientras que la apelación es el recurso ordinario por antonomasia, la casación
es el recurso extraordinario, por antonomasia también. y el mismo autor
describe así los rasgos que caracterizan a la casación como recurso
extraordinario:
a)
No es admisible el recurso de casación si no han
agotado los recursos ordinarios que procedan contra el fallo, salvo el referido
caso de la casación per saltum;
b) Las
partes no pueden ejercer este recurso a base de un simple interés, sino que
tiene que fundarlo en un motivo legalmente determinado, es decir, en un motivo
de casación precisamente;
c)
El órgano jurisdiccional no puede conocer de los
problemas litigiosos en los mismos términos de amplitud que corresponde a los
Tribunales de instancia, sino que encuentran limitados sus poderes a temas
determinados y taxativos, coincidentes, precisamente, con las circunstancias
que funcionan como motivos de la casación.
La Casación como Recurso Supremo.
Además de ser un recurso extraordinario, la
casación es un recurso extraordinario supremo que, por razones de esencia,
tiene que ser atribuido a un órgano jurisdiccional único y último, es decir, de
carácter singular para todo un territorio jurídico y de carácter postrero para
toda una ordenación jurídica formal, como lo es, en Venezuela, la Sala de
Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, compuesta por cinco Magistrados, de cuyas decisiones se oirá ni admitirá
recurso alguno.
Entendida la casación como un recurso supremo, es
evidentemente indispensable en cualquier ordenamiento procesal bien
configurado.la estructura piramidal de la organización y del funcionamiento de
los Tribunales lleva inevitablemente a montar, tras de la primera instancia de
todo litigio y a través de la segunda instancia, el desemboque de las
actuaciones judiciales en una figura única que represente el ápice o la
culminación de todo el sistema.
Podría, más simplificadamente de lo que lo suele
hacer el derecho positivo, configurarse esta última revisión de las actividades
jurisdiccionales como una figura única que englobase no sólo la casación
entendida como impugnación por errores inmanentes, sino también la revisión,
entendida como impugnación por errores trascendentes (recurso de invalidación),
forma de revisión ordinaria y extraordinaria o de otro modo cualquiera. Más,
aparte de esta posible unificación, es lo cierto que la casación que la
casación se justifica como un recurso supremo, constituyendo el cierre adecuado
de un verdadero sistema procesal.
FINALIDADES DE LA CASACION
No es posible definir la casación actual
prescindiendo de sus finalidades, aunque éstas evolucionaron a través de la
historia, como cambió el concepto de legitimidad de los mandatos generales y
abstractos denominados “reglas de derecho”. Así pues el análisis de esta
institución no puede ser ajeno al objeto perseguido, de acuerdo a la concreta
regulación legal y las ideas que dirigen su interpretación.
Resulta evidente que las finalidades de carácter
público, perseguidas por el Estado al implantar y regular la casación difieren
de los propósitos del particular que interpone el recurso, quien probablemente
solo desea remover un fallo que le es adverso. Explicando la situación en el
lenguaje de Calamandrei, el Estado entiende que sobre la aplicación de los
preceptos concretos de derecho privado, no se puede concebir ninguna vigilancia
más atenta y más tenas que la ejercida por los mismos particulares, los cuales
saben que de la aplicación de las concretas voluntades de ley depende la
satisfacción de sus intereses individuales tutelados por estas voluntades. En
la mayor parte de los casos basta la iniciativa privada, que voluntariamente
emprende la “lucha por el derecho” para obtener, al mismo tiempo que la
satisfacción de los intereses individuales, la actuación del derecho objetivo;
y los particulares, al promover la intervención de la jurisdicción en tutela de
sus intereses individuales, se convierten inconscientemente en instrumento de
utilidad social, que considera el resultado del proceso desde un punto de vista
diverso y más alto que el estrictamente individual desde el cual lo consideran
los litigantes(3).
A pesar de la adopción por la regulación legal de
supuestos excepcionales de casación sin reenvío, el recurso extraordinario se
ha mantenido tradicionalmente apartado de la resolución de la controversia
sometida al conocimiento de la instancia, por lo cual, si bien no se puede
olvidar que el fin general del proceso consiste en hacer justicia, en la
distribución de atribuciones dirigidas a tal fin general, corresponde a la casación
el control de la aplicación del derecho por los jueces.
Ya se hizo
referencia al origen histórico de la regulación francesa y al hecho de que, en
la primera época revolucionaria el órgano que conocía de la casación por
violación de las ordenanzas reales era el mismo, incluso, integrado por los
mismos magistrados que conocía del recurso por violación de las leyes dictadas
por la Asamblea.
Por ello a primera vista sorprende la afirmación de
la doctrina, en el sentido de que la casación moderna nace con la revolución,
lo naciente, o más bien imperante, es una nueva concepción del derecho como
producto de la voluntad del pueblo encarnado en la Asamblea, y no de la
voluntad del Monarca.
(3) ABREU B; A y MEJIA A; L (2000). (p. 139)
citan a CALAMANDREI (45). Tomo II. (pp. 124-125).
El fin de esta casación a partir de la
trasformación revolucionaria, signada por la idea de la rígida separación de
poderes como garantía de libertad, no es otro que la defensa de la ley, función
denominada por la doctrina “nomofilaquia”. Esta defensa de la ley se dirigió,
en primer término, a evitar que mediante la interpretación, los jueces dictaran
normas de alcance general, función correspondiente al poder legislativo.
Muy pronto tal fin, estrictamente entendido, se
reveló ilusorio, y al consagrar el Código Napoleón el principio de que ningún
juez podía abstenerse de decidir so pretexto de oscuridad de la ley, lo cual
significó el abandono del sistema de interpretación auténtica por la Asamblea
en beneficio de la interpretación de la ley por el juez, se estableció como
función de la casación la unificación de la jurisprudencia. La defensa de ley,
luego de esa transformación, se garantizará a través del control de su
interpretación por los jueces de instancia realizado por la casación.
En consecuencia, son finalidades de la casación la
defensa del derecho, no sólo de la ley, y la unificación de la jurisprudencia
como garantía de seguridad jurídica. La norma jurídica en la cual el juez va a
substituir los hechos alegados y probados en el proceso, tiene, generalmente,
como fundamento una regla legal; pero no se agota en ésta. Solo en casos
excepcionales resulta posible la aplicación de la ley sin que medie una
actividad de interpretación de la regla legal. Tal es el peculiar caso del
artículo 12 del Código Civil: “Cuando,
según la Ley, deba distinguirse el día de la noche, aquél se entiende desde que
nace hasta que se pone el sol”.
Otras formulas legales que parecen absolutamente
determinadas lo son solo en apariencia, como es el caso del artículo 772 del
mismo Código: “La posesión es legítima
cuando es continua, no interrumpida, pacífica, pública, no equívoca y con
intención de tener la cosa como suya propia”. Basta rasgar ligeramente la
piel de la regulación legal para descubrir su indeterminación, debido a que
todavía falta por establecer cuándo la posesión es continúa, no interrumpida,
etc. Esta constatación conduce a aseverar que, salvo supuestos excepcionales,
la aplicación de la ley está precedida por una labor de interpretación, la cual
“se cumple desenvolviendo el elemento de
figura legal mediante premisas mayores judiciales [(…)]. Estas proporcionan al
juez el módulo especial para determinar si el caso en cuestión puede ser
subordinado a la ley”.21
También se deben considerar los numerosos casos en
los cuales existen dudas sobre la inclusión de un hecho determinado en el
supuesto legal, problema en sus inicios, de calificación de los hechos, pero
que al ser resuelto en diversos casos, crea un precedente jurisprudencial que
pasa a integrar la interpretación de la norma. Ello sucede tanto en los
conceptos jurídicos indeterminados como en aquellos relativamente determinados,
por lo cual, al margen de la posición que se adopte respecto a la casacionabilidad
de tales conceptos, lo cual será objeto de posterior tratamiento, se habrá de
aceptar que la premisa mayor del silogismo de aplicación del derecho no está
formada sólo por la ley, como ya se indicó: a ella se integran la
interpretación jurisprudencial; la doctrina, o sea, la opinión de los autores y
entre éstos, la de la mayoría de ellos, o mejor, la de los demás reputados; los
valores sociales y conocimientos generales de una sociedad en una época
determinada, que conforman las máximas de experiencias; las convicciones del
juez sobre la vida y el derecho, etc. Todo ello, si bien no es “Ley” pasa a
integrar la norma a ser aplicada, y por ello es derecho.
Vista así la cuestión la función primordial de la
casación moderna es la defensa del derecho y la unificación de la
jurisprudencia.
En este punto cabe preguntarse, con Recasens: ¿qué
fue de la certeza y seguridad jurídica?22 ¿tales ideas no derriban
el templo de la ley, única garantía de la libertad?
Siguiendo al autor citado el propósito de certeza y
seguridad sigue siendo un valor funcional del derecho. Lo que sucede es que
sería un error entender la certeza y seguridad en términos absolutos23.
No cabe esperar seguridad sino dentro de la justicia, por ello toda
interpretación debe estar dirigida al sentido general del derecho, lo justo,
dentro de la ley pero fuera de la justicia no hay seguridad sino formalismo.
Fix Zamudio24 enseña que la integración
de la norma se realiza en todos los casos en que el juzgador aplica el derecho,
y no solo en el supuesto de la existencia de las llamadas lagunas. Se colige,
entonces, que la aplicación del derecho positivo no es ya una labor de fiel
entendimiento de la norma; ni siquiera una actividad puramente interpretativa,
sino integradora de la regla que debe ser aplicada, actividad que requiere
considerar, además de los elementos antes señalados, el resto del ordenamiento
jurídico, en cuya cúspide se encuentra la constitución. Entendida así la
actividad jurisdiccional, el juez no puede, ante una ley contraria a los derechos
humanos, o cuya aplicación irreflexiva conduzca a una lesión de tales derechos,
limitarse a aplicarla, alegando el viejo aforismo dura lex, sed lex; sino que deberá escoger entre varias
interpretaciones, aquella que se dirige a una solución justa; aquella que no
lesiona los intereses de mayor valor en juego; y si dentro del ámbito de la
norma no cabe una interpretación que conduzca a tal resultado, deberá
desaplicarla por inconstitucional25.
Como la seguridad y la certeza jurídicas
constituyen un valor fundamental, la función de la casación es trascendental,
porque al unificar la interpretación de la ley, el ciudadano conoce de antemano
los efectos que va a producir en la esfera de sus derechos u obligaciones
determinado acto o negocio jurídico, y si la instancia se desvía de la correcta
interpretación de la ley, la casación anulará su decisión. Así se asegura la
unidad de derecho: “cuando se habla de
las ventajas derivadas de la unidad del derecho objetivo en el Estado se quiere
siempre hacer referencia a la unidad en el espacio, no a la unidad en el
tiempo. Uniformidad del derecho no quiere decir inmovilidad del derecho”.26
21.ABREU B; A y MEJIA A; L (2000). Cita a HENKE
(79) (p. 103); 22. ABREU B; A y MEJIA A; L (2000). Citan a RECASENS (73) (p. 292)
y ss.; 23. ABREU B; A y MEJIA A; L (2000). Ibidem (p. 293); 24. ABREU B; A y
MEJIA A; L (2000). Citan FIX ZAMUDIO (pp. 25-79); 25. ABREU B; A y MEJIA A; L
(2000). Citan MEJÍA (92) (p. 184)
Calamandrei se apoya en uno de los eminentes
procesalistas italianos que lo precedieron:
La finalidad de la casación no puede ser la de hacer estable en el
tiempo la interpretación del derecho objetivo, cuando, como se ha visto, ni
siquiera es posible la estabilidad en el tiempo del propio derecho codificado;
sino que la movilidad de la
jurisprudencia en el tiempo debe ser mucho mayor y mucho más libre que aquel
lento movimiento de transformación que en el derecho codificado introducen las
raras y, por lo general, tardías reformas legislativas [(…)] la jurisprudencia sirve, con esta
movilidad suya mucho mayor para prevenir y para preparar las reformas que
después el legislador introducirá en el derecho positivo, para revelar las
tendencias según las cuales es conveniente que tales reformas se orienten y
maduren, y para eliminar “la tentación de una actividad legisladora de
corriente continua, la peor plaga por la que pueda estar amenazado el sistema
parlamentario” (Mortara, La Corte dicass.come
è e come dovrebbe essere, pág
536)27
Tradicionalmente la casación ha cumplido su fin de
defender al derecho a través de la defensa de la ley. Una aplicación del
derecho que se desvié de lo generalmente considerado como justo, solo podrá ser
atacada en casación alegando y demostrando lógicamente, ante la Sala, la infracción
legal. Parafraseando una conocida doctrina la casación examina la observancia
del derecho a través del prisma de la infracción de la ley.
Sin embargo, resulta reveladora la apertura hacia
el directo control de la aplicación del derecho que se produjo al aceptar la
ley, como motivo de casación la violación de una máxima de experiencia28.
Desde otro punto de vista la casación es un medio
de impugnación dirigido al control de la actividad jurisdiccional. Esta función
de vigilancia de los jueces civiles no debe ser olvidada; corresponde a la Sala
de Casación Civil la vigilancia de la actividad jurisdiccional, no en el
aspecto administrativo y disciplinario, atribuido a la Dirección Ejecutiva de
la Magistratura, 29 sino de lo que es propio de tal actividad, la
resolución de los conflictos de intereses, con fuerza de cosa juzgada. La Sala
de Casación Civil no controla todos los aspectos de la decisión judicial, sino
que enfoca su vigilancia en la correcta aplicación del derecho por los jueces
de instancia, por lo cual la finalidad de control judicial está generalmente
indiferenciada de la defensa del derecho. Sin embargo, la casación ejerce un
control excepcional sobre la actividad de los jueces de instancia, diferente
del dirigido a la defensa del derecho objetivo, el cual se manifiesta en la
revisión del establecimiento de los hechos por los jueces de instancia, en el
caso extremo del falso supuesto, cuando el dispositivo del fallo recurrido se
apoya en hecho falso o inexacto,
Por otra parte el recurso de casación por defecto
de actividad tiene un claro fin de
control de la actividad jurisdiccional. En cuanto a la vigilancia del
desarrollo de los procesos en la instancia, las facultades de la Sala de
Casación, son amplias, excediendo en mucho los límites del recurso por infracción de la ley.
Tales poderes
o facultades no se explican por la necesidad de mantener la uniformidad en la
interpretación de la ley procesal, están orientados al directo control de la
regularidad de la actividad judicial, similar al ejercicio por los jueces
superiores sobre el proceso de primera instancia.
De manera pues que la casación actual tiene por fin
público, la defensa del derecho, procurando que su aplicación siempre conduzca
a un resultado justo, la unificación de la jurisprudencia, entendida ésta como
la certeza de las interpretaciones mediante las cuales el mando legal se
mantiene acorde con los cambios sociales y el control de la actividad
jurisdiccional.
El propósito de certeza y seguridad sigue siendo un
valor funcional del derecho. Lo que sucede es que sería un error entender la
certeza y seguridad en términos absolutos. No cabe esperar seguridad sino
dentro de La justicia, por ello toda interpretación debe estar dirigida al
sentido general del derecho, lo justo. Dentro de la ley, pero fuera de La
justicia no hay seguridad sino formalismo.
26. ABREU B; A y MEJIA A; L (2000). Citan a
CALAMANDREI (45) Tomo II (p. 68)
27. ABREU B; A y MEJIA A; L (2000). Idem. Tomo II
(p. 84)
28. ABREU B; A y MEJIA A; L (2000). Citan al artículo 313 del Código de
Procedimiento Civil: Se declarará con lugar el recurso de casación: 1ºCuando en
el proceso se hayan quebrantado (...) 2º Cuando se haya incurrido en un error
de interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de
la ley, o aplicado falsamente una norma jurídica; cuando se aplique una norma
que no esté vigente, o se le niegue aplicación y vigencia a una que lo esté; o
cuando se haya violado una máxima de experiencia. (...)
29. ABREU B; A y MEJIA A; L (2000). Citan al artículo 267 de la
Constitución: Artículo 267. Corresponde al Tribunal Supremo de Justicia la
dirección, el gobierno y la administración del Poder Judicial, la inspección y
vigilancia de los tribunales de la República y de las Defensorías Públicas.
Igualmente, le corresponde la elaboración y ejecución de su propio presupuesto
y del presupuesto del Poder Judicial. (...)
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