La Garantía Constitucional de
la Defensa Procesal
Alex Carocca Pérez[1], justifica el
intento de construir un concepto dogmático de la garantía constitucional de la
defensa partiendo de varias aristas, comenzando con la premisa de que la
defensa es una garantía constitucional, y es así como delimita el concepto de
garantía constitucional atendiendo a la naturaleza jurídica de esta última
figura, señalando que es un derecho
subjetivo, en el sentido tradicional de la expresión, a partir de lo
señalado por Carlos Santiago Nino.
Señala Carocca, que una mayoría de autores
tanto de España, como del extranjero, afirman categóricamente que se trata de
un derecho público subjetivo, entendiendo por tal un derecho subjetivo
que se tiene contra el Estado.[2] Incluso
alguno da a entender que se trata de una cuestión ya definitivamente resuelta,
llegando a afirmar que este carácter «pocas dudas ha suscitado en la doctrina
desde que (el derecho de defensa) ha pasado a impostarse en la parte dogmática
de las Constituciones modernas»[3].
El
problema es que no abundan consecuencias que tal caracterización tendría,
situación que se repite respecto más garantías del proceso, a cada una de las
cuales también» casi mecánicamente, se les atribuye el calificativo de «derecho
público subjetivo»[4].
Otros en cambio, definen a la
defensa en juicio como un «derecho subjetivo» sin conferirle
explícitamente la categoría de público,[5] aunque al dar por entendido
que se trataría de un derecho que se tiene contra el Estado, a través de los
órganos jurisdiccionales, se deduce que también lo consideran un subjetivo de
carácter público. El autor referido apunta que esta caracterización no puede
ser aceptada con tanta pasividad en el momento presente, porque
el «derecho público subjetivo», han dicho los autores más a la vanguardia en el
tema, es, por ahora, «un concepto insatisfactorio, aproximativo, técnicamente
inexacto –al menos como viene regularmente formulado–, no susceptible de
desarrollos fecundos y tampoco favorables a una mejor comprensión de
importantes y actuales fenómenos jurídicos-políticos»[6].
Estas dificultades se
explican porque el surgimiento de la categoría, a finales del siglo XIX, basada
en los esquemas del Estado liberal de Derecho, tenía por objeto preservar
esferas de libertad individual contrapuestas o limitadoras a la actividad del
Estado,[7] esquema
que «pierde su sentido al hallarse superada por la propia dinámica
económico-social de nuestro tiempo, en el que el disfrute de cualquier derecho
fundamental exige una política jurídica activa (y en la mayor parte de las
ocasiones también económica) por parte de los poderes públicos»[8].
Precisamente la defensa en
juicio, es un buen ejemplo al respecto, ya que conocida a nivel constitucional,
no puede considerarse satisfecha, con el mero respeto a la libertad de cada
persona para decidir si la asume o no, ya que, entre otros muchos aspectos, el
propio Tribunal Constitucional español ha puesto de relieve que constituye una
exigencia esencial del proceso[9] y que, por
otra parte, tampoco se agota en una mera obligación formal del órgano
jurisdiccional de verificar el cumplimiento de los requisitos procesales que
podrían permitir que la parte pueda actuar[10] o, en su caso, disponer de
abogado que asuma su defensa técnica, sino que, además, deberá velar porque tal
actividad queda efectivamente llevarse a cabo y que la actuación de su defensor
técnico sobrepase determinados mínimos[11].
Además, siempre a título
de mera ilustración, y por lo que hace a la defensa técnica en favor de los que
carecen de bienes para procurársela por sí mismos, ha puesto de relieve que la «idea
del Estado Social de Derecho (art. 1.1 Constitución Española) y el mandato
genérico del artículo 9.2 exigen seguramente una organización del derecho a ser
asistido de letrado que no haga descansar la garantía material de su ejercicio
por los desposeídos en un «munus honorificum» de los profesionales de la
abogacía, pues tal organización tiene deficiencias [...]»[12].
Es evidente, en consecuencia, que no nos encontramos en presencia de una
situación subjetiva que pueda dar lugar a una sola respuesta, a la que pueda
corresponder una sola «obligación» del Estado o de los tribunales que permitan
calificar sin más, a la defensa procesal como un correlativo «derecho público
subjetivo» del particular[13].
Si atendemos a la propia
Constitución Española, vemos que emplea el término «derecho de defensa», pero
en un único sentido que es el de «derecho fundamental», entendido a su vez,
como «derecho constitucional», es decir, caracterizado por el nivel normativo
superior en el que se encuentra incorporado, con una serie de importantísimas
consecuencias para todas las personas como destinatarios de la norma
constitucional, que son las que interesa establecer y estudiar[14].
Continúa
refiriendo Carocca, que en efecto, primeramente la expresión derecho para
calificar a la defensa en juicio, viene utilizada por el propio artículo 24.2 de
la Constitución española. Luego, por algunas de las disposiciones contenidas en
preceptos que forman parte de los Convenios Internacionales, que el artículo
10.2, de la propia Carta Constitucional, integra al Ordenamiento jurídico
español[15]. Por su
parte, el calificativo de fundamental, también le viene impuesto,
reiterada aunque indirectamente por el propio texto de la Carta Magna. Así, el
artículo 24 se ubica en el Título Primero, cuyo epígrafe es «De los derechos
y deberes fundamentales», Capítulo II, titulado «Derechos y
libertades», Sección Primera, «De los derechos fundamentales y
libertades públicas» (arts. 15 a 29) [16].
Lamentablemente, también el concepto de derecho
fundamental dista muchísimo de estar depurado, en Derecho Constitucional,
Derecho Político o Teoría General del Derecho, que son las disciplinas
jurídicas que, desde sus respectivos puntos de vista, más se han ocupado del
tema, pero nos parece que en una Constitución como la española,
(tal y como sucede en la Constitución venezolana),
que comienza declarando en su artículo 1.1 que «España se constituye en un
Estado Social y Democrático de Derecho», deben ser entendidos necesariamente
como garantías en favor de las personas, en función de las cuales se construye
todo el sistema jurídico, pero que además, y al mismo tiempo, «asumen una dimensión
institucional, a partir de la cual su contenido debe funcionalizarse para la
consecución de los fines sociales y objetivos colectivos constitucionalmente
proclamados». En este sentido, como hemos adelantado, se habla de una dimensión
«objetiva» que asumen los derechos
fundamentales.[17]
Queda claro que, actualmente, esta
forma de Estado, implica la superación del mero carácter negativo de los
derechos fundamentales, propio de una concepción liberal ya superada, para
convertirse en «límites que el principio democrático de la soberanía popular
impone a los órganos que de ella dependen. Por tanto, el papel de los derechos
fundamentales deja de ser el de meros límites de la actuación estatal para
transformarse en instrumentos jurídicos de control de su actividad positiva,
que debe estar orientada a posibilitar la participación de los individuos y los
grupos en el ejercicio del poder», apareciendo caracterizados además, en la
actualidad, ya muy lejos de la categorización como meros derechos públicos
subjetivos —aunque sin olvidar su dimensión individual—, como valores o como
principios básicos del sistema jurídico-político. [18]
Se insiste es en tener presente el
complejo grado de relaciones entre la persona y el poder estatal que esta
categorización importa, habiéndose puesto de manifiesto que «el tema de los
derechos fundamentales y libertades públicas, antes que un tema de exigencias y
de créditos, es un tema de protección, de garantías del ciudadano frente
al poder, frente al Estado. Las garantías como ingrediente fundamental,
indispensables han sido traídas a colación por los más diversos autores», desde
Kelsen a Hart, que ha dicho que «los derechos
fundamentales no valen sino lo que valen sus garantías». Es decir, lo esencial
de todas estas construcciones dogmáticas es que se dirigen básicamente a lograr
el establecimiento de resguardos o garantías, por activa y por pasiva, utilizando
diversos instrumentos técnicos, en favor de las personas y de allí que sea
legítimo y apropiado también denominarlos garantías constitucionales como
posible concepto superador de otros demasiado apegados a categorías en vías de
superación, y que requieren de importantes correcciones conceptuales que
terminan por hacer más difícil su manejo, como acontece con el término derecho
fundamental, pues aquél es capaz de incluir simultáneamente las dimensiones
subjetiva y objetiva, sin pasar por categorías intermedias.[19]
Insiste Carocca[20] que la
doctrina constitucionalista ha establecido algunas clasificaciones entre los
medios para hacer efectivas las garantías constitucionales, la más importante
de las cuáles, nos parece, es aquella que distingue entre medios (o garantías) genéricos
o abstractos y medios (o garantías) específicos o concretos de
protección de los derechos o garantías fundamentales.
Los primeros (medios genéricos o
abstractos) son aquellos mecanismos que «atienden, en abstracto, a
evitar que la actuación, también general y abstracta, o incluso la inactividad
de los poderes públicos, pueda redundar en un desconocimiento o vulneración de
los derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, o en un menoscabo
del contenido mínimo que la norma constitucional atribuye a dichos derechos
[...]. Su objeto fundamental es evitar que las normas de rango inferior a la
Constitución que desarrollen derechos fundamentales despojen a éstos de su
contenido y la eficacia que la Constitución pretende dotarles. El destinatario
de estas garantías, pues, no es tanto el ciudadano individual como la
colectividad».
Entre los principales, y
plenamente aplicables a la defensa procesal, se encuentran los siguientes:
a) Todos los poderes públicos se
encuentran vinculados a su respeto (art. 53.1 Constitución española inicio);
b) La regulación de cualquier
aspecto que le afecte queda reservada a la ley (art. 53.1 Constitución española),
pero además tratándose de uno de los derechos fundamentales consagrados en los
artículos 14 a 29 de la Carta Constitucional, esta ley sólo puede tener el
carácter de Ley Orgánica (art. 81.1 Constitución española), prohibiéndose
expresamente que su reglamentación pueda efectuarse mediante Decretos-Ley (art.
86.1 Constitución española); y,
c) El Parlamento al establecer
cualquier norma de regulación que le afecte, deberá respetar siempre su
«contenido esencial» (art. 53.1 Constitución española).
Los medios específicos o concretos,
en cambio, son los «instrumentos reactivos, que se ofrecen a los
ciudadanos para que, en cada caso singular en que se repute producida una
vulneración de un derecho fundamental, puedan acudir a ellos y obtener la
preservación del derecho o el establecimiento del mismo. Su objeto no es, pues,
prevenir una eventual actuación de los poderes públicos que, con carácter
general, pretenda menoscabar la eficacia o alcance de los derechos
fundamentales, sino ofrecer a cada ciudadano la posibilidad de reaccionar
frente a las vulneraciones de sus propios derechos fundamentales de que
pueda ser objeto».
Entre estos instrumentos de protección se encuentran:
a) Cualquier persona puede recabar
su tutela ante los tribunales ordinarios, debiendo el legislador establecer
especialmente para ello, «un procedimiento basado en los principios de
preferencia y sumariedad» (art. 53.2 Constitución española); y,
b) También puede reclamarse su
tutela, «en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional» (art. 53.2 Constitución española).
De cualquier manera, es indudable
la superioridad de estos últimos medios de protección de carácter
jurisdiccional sobre los restantes, ya que como bien se ha dicho, «la
realización constitucional de las garantías depende del poder judicial». Más
aún, se ha advertido que «en este punto es donde se manifiestan con mayor
claridad las profundas divergencias que existen entre la doctrina americana y
el pensamiento europeo continental. Es así, como en las Declaraciones
americanas, y antes de ellas las británicas, buscan en el procedimiento
judicial la protección de los derechos individuales, en tanto que las europeas
confían en encontrarlo en la ley».
Venezuela
sigue el mismo comportamiento legal, cuando en la exposición de motivos de la Reforma
de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales de
2014, se realza la misión de la Constitución de 1999 de procurar la plena
garantía de protección de los derechos humanos, señalando en tal sentido:
“…En este sentido, cabe agregar, que el Texto
Constitucional tiene como misión principal alcanzar la plena garantía de los
derechos humanos, al situarlos como valores supremos del Estado Venezolano, que
a su vez, son los fundamentos de los fines que este persigue, los cuales se
encuentran contenidos desde el artículo 19 al 129 de la Constitución,
reconociéndoles entre otros, los principios de progresividad, integridad,
universalidad, irrenunciabilidad, indivisibilidad e interdependencia de los
mismos, así como su justiciabilidad…”.
De todos modos, como ya se ha
repetido varias veces, cuando se trata de determinar el contenido y alcance de
una de tales garantías constitucionales, en este caso el de defensa en juicio,
no podemos quedarnos en la mera enunciación formal de sus medios de protección,
sino que será necesario entrar a analizar la forma en que tales mecanismos han
operado, señalando Carocca:
1) La vinculación del
legislador al respeto de la garantía constitucional de la defensa, siendo
la más importante de las consecuencias que ha implicado la
Constitucionalización de las garantías esenciales del proceso, entre ellas la
de la defensa, es que han pasado a constituirse, en primer lugar, en límites a
la actuación de todos los poderes públicos, no sólo del judicial, sino que
también del ejecutivo y del legislativo (arts. 9 y 53 de la Constitución
española) y, al mismo tiempo, en obligación para estos poderes de dictar la
normativa o llevar a cabo la actividad necesaria para conseguir su vigencia
efectiva. La Constitucionalización de las garantías procesales, unido al
reconocimiento de haberse constituido España en un Estado Social y Democrático
de Derecho, hace que sus efectos no se agoten en la mera inconstitucionalidad
de las normas que no respeten tales garantías, sino que además obligan, en este
caso al legislador, a dictar la normativa necesaria para asegurar su vigencia
real. Es decir, se constituye en un deber de las autoridades legislativas, ya
que la norma contiene «un mandato dirigido al legislador y al intérprete en el sentido de
promover la contradicción —sentencia de 31 de
marzo de 1981, Ree. 107/1980 (T. Const. 9)—, para lo que el acusado debe tener plenas
oportunidades de defensa [...] pues este derecho fundamental, hoy
constitucionalizado y como tal extensible, es de necesario reconocimiento en
las leyes procesales de cualquier clase de procedimiento, con mayor o menor
alcance, según su naturaleza y finalidad.»[21]
En consecuencia, «una vez
reconocida la superioridad de la normativa de rango Constitucional, es a ésta a
la que debe ser modelada, para no ser inválida, la ley misma», por lo que, a
priori, la norma legal no puede ser utilizada para fijar el contenido de
una garantía constitucional, sino que, al contrario, es la norma legal la que
debe ser examinada bajo el prisma constitucional. Esta consideración es de la
máxima importancia en el Derecho Español, ya que las garantías procesales, se
encontraban contenidas fundamentalmente en las Leyes de Enjuiciamiento Civil y
Penal, ambas elaboradas en el siglo pasado, bajo principios muy diferentes a
los que inspiraron la redacción de los preceptos de la Norma Fundamental. De
allí que se impone, como se ha dicho gráficamente, una «lectura constitucional»
de tales leyes antiguas, a la espera que se dicten nuevas leyes procesales que
desarrollen verdaderamente los valores constitucionales previstos en la
Constitución de 1978 [22].
2) La vinculación de los
tribunales al respeto de la garantía constitucional de la defensa, referida
a sí las garantías constitucionales del proceso y entre ellas la de defensa en
juicio, no pueden ser desconocidas por ninguna autoridad, mucho menos lo podrán
ser por los tribunales, ya que incorporadas en la Constitución, se han
transformado en normas jurídicas plenamente vigentes y que deberán ser tenidas
en cuenta por éstos al resolver las cuestiones que les sean sometidas.
Aunque, el respeto de la garantía
constitucional de la defensa, es reclamable al legislador en la estructura de
los procesos en general, en muchas ocasiones su vigencia sólo será posible de
establecer en relación a un proceso concreto. De aquí que la vía natural para
establecer su efectivo respeto, es antes que nada el propio proceso en el que
se sostiene que se ha producido el desconocimiento o violación de la garantía
constitucional, vale decir, la indefensión, de modo que el primer obligado por
la garantía es el juez ante
el que se tramita cualquier proceso[23].
La Constitucionalización
de la defensa procesal, en el marco de la Constitucionalización de las más importantes
garantías del proceso, ha tenido consecuencias esenciales, ya que obliga al
legislador en la regulación de los procedimientos y al juez en la tramitación
de los concretos procesos, a respetar la garantía de la defensa. Además, en
España la Constitución permite a todas las personas exigir su debido respeto,
especialmente a través del recurso de amparo constitucional, frente a
actuaciones judiciales, y de la cuestión de constitucionalidad, en el caso de
disposiciones legislativas. Se trata de una garantía propia del proceso
jurisdiccional que opera en favor de todas las personas que intervienen o deben
intervenir en él como partes, porque pueden resultar afectados sus
intereses, y en opinión de Carocca, desde el momento que se extiende a las partes
supone la existencia de un proceso ya iniciado.
Pero, teniendo presente que la
acción no se limita al inicio del proceso y dado su carácter bilateral, la
garantía no se agota con la sola posibilidad de conocer y contestar el acto a
través del cual se ejerció la acción, civil o penal, que dio inicio al proceso,
sino que va extendiéndose a lo largo de todo su transcurrir, amparando la
posibilidad de intervenir, oportunamente y en condiciones de igualdad, frente a
cada actuación de la contraria. Como estas actuaciones a lo largo de todo el
proceso, son lo que constituye la acción procesal es fácil concluir que la
garantía constitucional de la defensa es una garantía esencial del
ejercicio de la acción procesal. Sin embargo, atendido que toda defensa
supone una previa actuación de signo contrario aunque de la misma naturaleza,
esta garantía no cubre la posibilidad de ejercicio de la acción por el sujeto
activo del proceso, es decir, la de demandar o acudir al tribunal a solicitar
la declaración del derecho en el caso concreto. Al parecer, éste sería uno de
los ámbitos propios de la garantía constitucional que se ha denominado de la tutela
judicial efectiva, lo que de ser cierto, llevaría a que entre ambas
garantías protegerían el más amplio espectro de las facultades que las partes
pueden desenvolver en un proceso.
El concepto al que arriba Carocca
de la garantía constitucional de la defensa, a partir de las explicaciones precedentes consiste:
“Se
trata de la garantía constitucional (o derecho fundamental), que asegura a los
interesados la posibilidad de efectuar a lo largo de todo el proceso sus
alegaciones y sus pruebas y contradecir las contrarias, con la seguridad de que
serán valoradas en la sentencia. En definitiva, se trata de la garantía de la
participación de los interesados en la formación de la decisión
jurisdiccional”.
[1]. Carlos Santiago Nino: La legítima defensa.
Fundamentación y régimen jurídico, Buenos Aires, Editorial Astrea,
1982, pp. 80 y ss, citado por Alex Carocca
Pérez: Garantía Constitucional de la Defensa Procesal, Barcelona,
España, José María Bosch. Editor, 1998, p. 54. Señala Carlos Nino: “Incluso,
sin salir del esquema tradicional de las relaciones derecho-proceso, autores
dedicados especialmente a estudiar el problema del lenguaje en el campo
jurídico, han podido establecer que «el término derecho, aun cuando se le
asigne al sentido «subjetivo», es ambiguo; en otras palabras, hay varios conceptos
de derecho subjetivo [...]: a) La
expresión derecho (o sus sinónimos parciales «facultad», «libertad», «permiso»,
«autorización», etc.) puede hacer referencia simplemente a la falta de una
cierta norma, ya se trate de una que prohíba la conducta en cuestión o de una
que obligue a realizar la acción opuesta o a soportar los efectos de la acción
de otro. Es decir, «tener derecho a x» puede significar que no hay, en el
sistema normativo que se toma como marco de referencia, una norma que prohíba
la conductas, o el goce del bien x, que obligue a realizar o a soportar x. b)
La palabra derecho se emplea también cuando hay una norma que permite, faculta
o autoriza una conducta. Aquí «tener derecho a x» quiere decir que la conducta
x o el goce del bien x han sido calificados de permitidos por una norma que
pertenece al sistema relevante [...]. c) Asimismo, se emplea la palabra derecho
para hacer referencia a la situación de quien tiene una pretensión frente a
otros, o sea es beneficiario de una obligación activa o pasiva de otros. En
estos contextos «tener derecho a x» significa que hay en el sistema de
referencia una norma que establece el deber de cierta gente ya sea de
materializar, promover o facilitar x, o de respetar, no obstaculizar o no
perturbar la realización de x o el goce de x por el titular de la pretensión
[...]. d) También se usa el término derecho, a veces en forma parcialmente
superpuesta con el sentido anterior, para aludir a una acción procesal, o sea a
la posibilidad de que un individuo recurra a órganos jurisdiccionales para
hacer valer una pretensión propia o de otro. En este caso, «tener derecho a x»
significa que hay en el sistema una norma que establece el deber de ciertos
órganos de aplicar medidas, remedios o sanciones para promover o no perturbar
x, cuando el titular del derecho en cuestión así lo reclama. e) La expresión
derecho puede tener asimismo, el sentido de inmunidad o de garantía frente a
actos físicos o normativos de las autoridades que podrían perturbar u
obstaculizar la conducta o situación que es objeto del derecho. En este
sentido, un derecho es correlativo de la falta de competencia de ciertos
órganos para dictar normas o de realizar actos que interfieran con la ejecución
de determinadas conductas o con el goce de ciertos bienes. De este modo, «tener
derecho a jc» quiere decir aquí
que el sistema incluye una norma que prohíbe dictar otras que prohíban x o que
autoricen a interferir con x. Este es el significado de derecho que corresponde
a las garantías constitucionales. f) Por último, se puede aludir con la palabra
derecho a la competencia o capacidad para dictar normas que obliguen a otros a
realizar o no realizar cierta conducta. Con este sentido de «tener derecho a j» se hace referencia a la existencia,
en el sistema, de una norma que autoriza a dictar otras que estipulen el deber
de promover o de respetar x.
Varios de estos
conceptos de derecho son aplicables a la misma situación. Por ejemplo, el
llamado «derecho a la vida» suele ser, en realidad, un conjunto compuesto por
la pretensión de no sufrir actos que pongan en peligro la vida, una garantía
contra normas que pudieran autorizar tales actos, diferentes acciones
procesales para hacer valer la pretensión mencionada, y la autorización, que
estamos examinando, para realizar acciones destinadas a neutralizar situaciones
de peligro para la vida. Pero, a veces, se tiene derecho en alguno de los
sentidos mencionados pero no en los otros».
[2]. En España, lo sostienen,
entre otros, Moreno Catena,
Víctor, La defensa en el proceso penal, Civitas, Madrid, 1982, p. 20; Gutierrez-Alviz y Armario, Faustino, «La postulación
procesal; representación y defensa», RDPIb, 1965, nº 3, p. 62; Bonet Navarro, Las cláusulas de
renuncia a la defensa previas al juicio, cit., pp. 265 y ss.; Gimeno Sendra, Vicente, «La naturaleza
de la defensa penal y la intervención del defensor en la instrucción», RDP, 1977,
p. 105; etc.
En Italia, por citar algunos, es la opinión
de Vasalli, «Sul diritto di
difesa giudiziaria nella istruzione penale», VV.AA., Scritti giuridíci ín onore della Cedam, Padua, 1953, p. 581; Leone, Giovanni, Tratado de Derecho
Procesal Penal (trad. S. Sentís Melendo), Ejea,
Buenos Aires, 1963,1.1, p. 565; Carulli, Nicola,
II diritto di difesa
dell’imputato, cit., pp.
31 y ss.; etc.
En Latinoamérica, en el
mismo sentido, Vélez Mariconde, sostiene categóricamente que «La defensa debe
ser considerada como un derecho subjetivo de las partes [...]» (Estudios de
Derecho Procesal Penal, Ed. Ejea,
Córdoba, 1956,1.11, p. 92), citado por A. Carocca
P.: Garantía Constitucional…op. cit. pp. 54-55.
[3]. Gimeno Sendra, Vicente,
Constitución y proceso Tecnos, Madrid, 1988, p. 89, citado por A. Carocca P.: Garantía
Constitucional…op. cit., p. 55.
[4]. Señaladamente esto acontece
con la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva (art. lo que la
mayoría de los autores también considera un «derecho público subjetivo». Vid.,
Almagro Nosete, Artículo
24, cit., p. 27; Serrano Alberga, Artículo
24, cit., p. 455; ídem: «Las garantías jurisdiccionales como derechos
fundamentales; un análisis del art. 24 de la Constitución española», Anuario
de Derechos Humanos, nº 3, 1985, p. 451; Gimeno
Sendra, Vicente, Constitución y proceso, cit., pp. 74 y ss.,
citado por A. Carocca P.: Garantía
Constitucional… op. cit., p. 55.
[5]. Fenech, Miguel, Derecho Procesal Penal, 3ª ed., Ed.
Labor, Barcelona, 1960, t. I, p. 373; Gutierrez-Alviz
y Conradi, Aspectos del derecho
de defensa en el proceso penal, cit., p. 762; Manzini Vicenso Tratado de Derecho Procesal Penal, cit.,
t. II, p. 420; etc., citado por A. Carocca
P.: Garantía Constitucional… op. cit., p. 55.
[6]. Caseta Elio, «Diritto pubblico subiettivo», voz en Enciclopedia
del Diritto, Milán, t. III, p. 797. En el mismo sentido Casacajo Castro, José Luis, «El
problema de la protección de los Derechos Humanos», pp. 263 y ss.
especialmente p. 274 y Pérez Luño,
Antonio Enrique, «Delimitación conceptual de los Derechos humanos»,
pp. 24 y ss., ambos en Cascajo Castro, José
Luis; De Castro Cid, Benito; Gómez Torres, Carmelo y, Pérez Luño, Antonio, Los Derechos
Humanos. Significaren, Estatuto Jurídico y sistema, Universidad de Sevilla,
Sevilla, 1979; y, Vignera y Andolina, op.
cit., p. 158, citado por A. Carocca
P.: Garantía Constitucional… op. cit., p. 55.
[7]. En efecto, la doctrina de
los «derechos públicos subjetivos», surgió en Alemania (aunque como la
doctrina francesa del contrato social, que concebía a la Constitución como un
sistema de protección a la libertad individual y en la idea de buscar una
fundamentación positivista para los derechos que tendían a protegerla), y su
gran sistematizador fue George Jellineck (Sistema diritti pubblico subiettivi trad. Italia de Orlando), Milán, 1912),
quien diferenciando los derechos subjetivos en privados y públicos
señalan que, estos últimos se caracterizan por ser siempre una relación
personal entre individuo y Estado, que denomina status (suiectionis,
tibertatis, civitatis y activae civitatis), que no puede ser objeto de
disposición por el individuo, salvo que se admita su renuncia, y, cuyo objeto
será siempre una concesión estatal. Esta construcción fue retomada
inmediatamente por otros autores, especialmente por Santi Romano («La teoría dei diritti pubblici subietívi», en Trattado di Diritto Amministrativi, a cura di Orlando,
Milán, 1900, pp. 117 ss.) para quien
existe derecho público subjetivo cuando aparece el Estado u otra entidad de
carácter público, como sujeto de la relación jurídica con un particular y
precisamente en su calidad de «poder público». Siempre controvertida, incluso
en España, la teoría ha sido objeto de un nuevo intento de reformulación, por
Eduardo García De Enterría («Sobre
los derechos públicos subjetivos, en Revista Civitas, 1975, pp. 445 y ss.) Quien ha
distinguido dos tipos de derechos públicos subjetivos, los típicos o
activos (aquellos que incorporan pretensiones activas del administrado
frente a la Administración) y los reacciónales o impugnatorios (los
que surgen cuando el administrado ha sido perturbado en su esfera vital de
intereses por una actuación ilegal, para restablecer la legalidad como garantía
de la libertad, para la eliminación de esa ilegalidad y el restablecimiento de
la integridad de sus intereses). Vid., Pérez
Luño: Delimitación
conceptual de los derechos humanos, cit., pp. 24 y ss.; Cascajo
Castro, El problema de la protección de los Derechos Humanos, cit., pp. 269; Casetta, Diritto pubblico subiettivi, cit., pp. 791 y ss.; Garrido
Falla, Fernando, «Derechos públicos
subjetivos», voz en Nueva Enciclopedia Jurídica, cit., pp. 68 y ss., citado por
A. Carocca P.: Garantía
Constitucional… op. cit., p. 55.
[8]. Pérez Luño, Delimitación conceptual de los derechos
humanos cit., pp. 27 y ss., citado por A. Carocca
P.: Garantía Constitucional… op. cit., p. 56.
[9]. Si bien no con toda la
claridad que es dable exigir, ya que ha sido referido, fundamentalmente, a la
contradicción, como veremos in extenso a lo
largo de este trabajo. Vid., de todos modos, SSTC 4/1982, de 8 de
febrero (FJ 5); 89/1986, de 1 de julio; 135/1986, de 31 de octubre; 12/1987, de
4 de febrero; 246/1988, de 19 de diciembre; 16/1989, de 30 de enero; 55/1991,
de 12 de marzo; 47/1992, de 2 de abril; 23/1992, de 14 de diciembre; etc.,
citado por A. Carocca P.: Garantía
Constitucional… op. cit., p. 56.
[10]. Entre muchas
otras, vid., por ejemplo, SSTC 108/1994, de 11 de abril (el art. 24.1 CE
contiene un mandato implícito de excluir la indefensión [...] lo que obliga a
los órganos judiciales a procurar el emplazamiento o citación personal de los
demandados» FJ 1); 37/1984, de 14 de marzo; etc.
En doctrina, pone de
relieve muy claramente que la garantía de la defensa, se mueve en un plano
diverso a la de los principios procesales, Trocker, Processo civile e Costituzione, cit., pp. 373 y ss., citado por
A. Carocca P.: Garantía
Constitucional… op. cit., p. 56.
[11]. Entre otras, SSTC 42/1982, de 5 de julio (FJ 3); 53/1990,
de 26
de marzo: «el órgano judicial no sólo debe cumplir correctamente con el marco de la legalidad,
sino evitar el efecto material de indefensión, cuidando que el derecho de
defensa sea respetado y de que, conforme a la teoría del Tribunal Europeo de
los Derechos Humanos, la asistencia letrada sea real y efectiva» (FJ 2); 37/1991, de 14 de febrero (FJ 4); 132/1992, de 28 de
septiembre; etc., citado por A. Carocca
P.: Garantía Constitucional… op. cit., p. 56.
[12]. STC 42/1982, de 5
de julio (FJ 2). En el mismo sentido, SSTC 180/1990, de 15 de noviembre (FJ 3);
135/1991, de 17 de junio (FJ 2); etc., citado por A. Carocca P.: Garantía Constitucional… op. cit., p. 57.
[13]. Otro autor (Hohfeld, W.N., Conceptos jurídicos
fundamentales (1913 [trad. G. Canio], Centro Editor de América Latina, Buenos
Aires, 1968) puso de relieve, que además de la multiplicidad de acepciones de
la noción de «derecho subjetivo» (vid. la cita de Nino,
en nota 118), incluso «entre lo que
habitualmente se denomina derecho subjetivo y obligación jurídica
no existe una relación unívoca y siempre idéntica, sino una gama de
posibilidades bastante compleja. En concreto, propuso distinguir cuatro
modalidades activas (derecho subjetivo, privilegio o libertad, potestad e inmunidad) y
otras tantas pasivas (deber, no-derecho, sujeción e incompetencia),
estableciendo entre ellos lazos de correlación y oposición, de modo que, por
ejemplo, ante el derecho de A existiría el deber de B, ante el privilegio de A
el no derecho de B, etc.» (Prieto
Sanchis, Luis, Estudios sobre Derechos Fundamentales, Ed. Debate,
Madrid, 1990, p. 79), todo lo cual nos reafirma la inutilidad de tal categoría
para caracterizar a cualquier garantía del proceso.
Lo más interesante es que
la doctrina publicista, está constatando que la crisis del concepto tradicional
de derecho subjetivo público, se ha producido por el traslado «dalla tradizionale e forse ancor oggi prevalente
considerazione degli interessi che vengono protetti dall’ordinamento giuridico, a quella del
fenomeno stesso della protezione conferita dall’odinamento a tali interessi dei
soggetti, e del modo con cui questa si attua», Casetta, Elio, «Diritti soggetivo e interesse legitimo: problemi
della loro tutela giurisdizionale», Rivista Trimestrale de Diritto Pubblico,
1952, p. 624, notas 10 y 36 en pp. 615 y 625
respectivamente, cit., por Cascajo
Castro, El problema de la protección de los derechos humanos, cit., pp.
270 y ss., citado por A. Carocca
P.: Garantía Constitucional…op., cit. p. 57.
[14]. A. Carocca P.: Garantía
Constitucional…op. cit., pp. 57-58.
[15]. A. Carocca P.: Garantía
Constitucional…op. cit., p. 58.
[16]. En todo caso,
como es bien sabido, son muchísimas las críticas a que ha dado lugar la
terminología empleada en los diferentes epígrafes de la Constitución española,
sobre este tema que son los siguientes: Título I: «De los derechos y deberes
fundamentales»; Capítulo II del Título I, «Derechos y libertades»; Sección I.”
del Capítulo II del Título 1, «De los derechos fundamentales y libertades
públicas»; Sección 2.ª del Capítulo II del Título I, «De los derechos y deberes
de los ciudadanos»; y, Capítulo III del Título I, «De los principios rectores
de la política social y económica», como, por ejemplo, la del propio Peces-Barba, uno de los redactores de la
misma: «[...] la rúbrica de los diferentes capítulos y secciones nos parece
[...] recusable. Así, la rúbrica del Título l anuncia la regulación de los
derechos y deberes fundamentales, no de las libertades, que más tarde aparecen
en el encabezamiento del Capítulo II, que, en cambio, suprime el calificativo
de fundamentales; omisión grave si tenemos en cuenta que reaparece en su
Sección 1.ª, pero en la segunda, lo que parecería dar a entender que los
derechos y libertades tutelados en esta última son “de los ciudadanos”, como
dice su rúbrica, y no fundamentales, de la misma forma que cabría deducir que
al pertenecer a los “ciudadanos” excluye de su goce a los extranjeros, lo que
obviamente no sucede. Así también la denominación del capítulo II —«De los
principios rectores de la política social y económica»— no es fiel a la del
Título 1 en la que integra, al margen de la nebulosa relativa en la que
permanece la naturaleza jurídica de esos principios o expectativas de derecho»,
aunque agrega que «la sistemática constitucional merece elogios desde el punto
de vista de la práctica jurídica y no es científicamente más insatisfactoria que
muchas doctrinales» (Peces-Barba
Martínez, Gregorio, Derechos Fundamentales, 4ª ed., Madrid, 1983,
p. 94). Vid. en el mismo sentido, ampliamente, Atienza, «Sobre la clasificación de los derechos en la
Constitución», Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense de Madrid, nº 2, 1979; De
Castro Cid, «Derechos Humanos y Constitución. Reflexiones sobre el
Título I de la Constitución Española de 1978», Revista de Estudios
Políticos, nº 18, Nueva Época, Nov.-Dic. 1980, pp. 121 y ss.; Sánchez González, «Derechos y deberes
fundamentales. Comentario introductorio al Título Primero de la Constitución»,
en V.V.A.A., Comentarios a la Constitución Española de 1978 (Dir. Alzaoa Villamil, O.), Ed. Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1983, t. II, pp. 117 y ss.; Prieto Sanchis, Estudios sobre derechos fundamentales,
cit., pp. 76 y ss.; etc., citado por A. Carocca P.: Garantía
Constitucional… op. cit., p. 58.
[17]. A. Carocca P.: Garantía Constitucional…
op. cit., p. 59.
[18]. Pérez Luño: Derechos Humanos, Estado
de Derecho y Constitución, cit., p. 227 y ss., citado por A. Carocca P.: Garantía Constitucional… op. cit., pp.
59-60.
[19]. A. Carocca P.: Garantía Constitucional…
op. cit., pp. 60-61.
[20]. A. Carocca P.: Garantía Constitucional…
op. cit., pp. 65-67.
[21]. A. Carocca P.: Garantía
Constitucional… op. cit., pp. 68-69.
[22]. A. Carocca P.: Garantía Constitucional…
op. cit., p. 70.
[23]. A. Carocca P.: Garantía
Constitucional… op. cit., pp. 73-75.
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