La
Garantía Constitucional de la Defensa Procesal
Alex Carocca
Pérez[1], justifica el intento de construir un
concepto dogmático de la garantía constitucional de la defensa partiendo de
varias aristas, comenzando con la premisa de que la defensa es una garantía
constitucional, y es así como delimita el concepto de garantía constitucional
atendiendo a la naturaleza jurídica de ésta última figura, señalando que es un derecho subjetivo, en el
sentido tradicional de la expresión, a partir de lo señalado por Carlos
Santiago Nino, quien considera:
“Incluso, sin salir del esquema tradicional de
las relaciones derecho-proceso, autores dedicados especialmente a estudiar el
problema del lenguaje en el campo jurídico, han podido establecer que «el
término derecho, aun cuando se le asigne al sentido «subjetivo», es ambiguo; en
otras palabras, hay varios conceptos de derecho subjetivo [...]:
a) La expresión derecho (o sus sinónimos
parciales «facultad», «libertad», «permiso», «autorización», etc.) puede hacer
referencia simplemente a la falta de una cierta norma, ya se trate de una que
prohíba la conducta en cuestión o de una que obligue a realizar la acción
opuesta o a soportar los efectos de la acción de otro.
Es decir, «tener derecho a x» puede significar
que no hay, en el sistema normativo que se toma como marco de referencia, una
norma que prohíba la conductas, o el goce del bien x, que obligue a realizar o
a soportar x.
b) La palabra derecho se emplea también cuando
hay una norma que permite, faculta o autoriza una conducta. Aquí «tener derecho
a x» quiere decir que la conducta x o el goce del bien x han sido calificados
de permitidos por una norma que pertenece al sistema relevante [...].
c) Asimismo, se emplea la palabra derecho para
hacer referencia a la situación de quien tiene una pretensión frente a otros, o
sea es beneficiario de una obligación activa o pasiva de otros. En estos
contextos «tener derecho a x» significa que hay en el sistema de referencia una
norma que establece el deber de cierta gente ya sea de materializar, promover o
facilitar x, o de respetar, no obstaculizar o no perturbar la realización de x
o el goce de x por el titular de la pretensión [...].
d) También se usa el término derecho, a veces en
forma parcialmente superpuesta con el sentido anterior, para aludir a una
acción procesal, o sea a la posibilidad de que un individuo recurra a órganos
jurisdiccionales para hacer valer una pretensión propia o de otro. En este
caso, «tener derecho a x» significa que hay en el sistema una norma que
establece el deber de ciertos órganos de aplicar medidas, remedios o sanciones
para promover o no perturbar x, cuando el titular del derecho en cuestión así
lo reclama.
e) La expresión derecho puede tener asimismo, el
sentido de inmunidad o de garantía frente a actos físicos o normativos de las
autoridades que podrían perturbar u obstaculizar la conducta o situación que es
objeto del derecho. En este sentido, un derecho es correlativo de la falta de
competencia de ciertos órganos para dictar normas o de realizar actos que
interfieran con la ejecución de determinadas conductas o con el goce de ciertos
bienes. De este modo, «tener derecho a jc»
quiere decir aquí que el sistema incluye una norma que prohíbe dictar otras que
prohíban x o que autoricen a interferir con x. Este es el significado de
derecho que corresponde a las garantías constitucionales.
f) Por último, se puede aludir con la palabra
derecho a la competencia o capacidad para dictar normas que obliguen a otros a
realizar o no realizar cierta conducta. Con este sentido de «tener derecho a j»
se hace referencia a la existencia, en el sistema, de una norma que autoriza a
dictar otras que estipulen el deber de promover o de respetar x.
Varios de estos conceptos de derecho son
aplicables a la misma situación. Por ejemplo, el llamado «derecho a la vida»
suele ser, en realidad, un conjunto compuesto por la pretensión de no sufrir
actos que pongan en peligro la vida, una garantía contra normas que pudieran
autorizar tales actos, diferentes acciones procesales para hacer valer la
pretensión mencionada, y la autorización, que estamos examinando, para realizar
acciones destinadas a neutralizar situaciones de peligro para la vida. Pero, a
veces, se tiene derecho en alguno de los sentidos mencionados pero no en los
otros».
Señala
Carocca, que una mayoría
de autores tanto de España, como del extranjero, afirman categóricamente que se
trata de un derecho público subjetivo, entendiendo
por tal un derecho subjetivo que se tiene contra el Estado.
[2] Incluso alguno da a entender que se trata de una cuestión ya
definitivamente resuelta, llegando a afirmar que este carácter «pocas dudas ha
suscitado en la doctrina desde que (el derecho de defensa) ha pasado a
impostarse en la parte dogmático Constituciones modernas».[3] El problema es que no abundan consecuencia que tal caracterización
tendría, situación que se repite respecto más garantías del proceso, a cada una
de las cuales también» casi mecate, se les atribuye el calificativo de «derecho
público subjetivo».[4]
Otros en cambio, definen a la defensa en
juicio como un «derecho subjetivo» sin conferirle
explícitamente la categoría de público, [5] aunque al dar por entendido que se trataría de un derecho que se
tiene contra el Estado, a través de los órganos jurisdiccionales, se deduce que
también lo consideran un subjetivo de carácter público.
El autor referido apunta que esta
caracterización no puede ser aceptada con tanta pasividad en el momento presente,
porque el «derecho público subjetivo», han dicho los autores más a la
vanguardia en el tema, es, por ahora, «un concepto insatisfactorio,
aproximativo, técnicamente inexacto —al menos como viene regularmente
formulado—, no susceptible de desarrollos fecundos y tampoco favorables a una mejor comprensión de importantes y
actuales fenómenos jurídicos-políticos».[6] Estas dificultades se explican porque el surgimiento de la categoría,
a finales del siglo XIX, basada en los esquemas del Estado liberal de Derecho,
tenía por objeto preservar esferas de libertad individual contrapuestas o
limitadoras a la actividad del Estado, [7] esquema que «pierde su sentido al hallarse superada por la propia
dinámica económico-social de nuestro tiempo, en el que el disfrute de cualquier
derecho fundamental exige una política jurídica activa (y en la mayor parte de las ocasiones también
económica) por arte de los poderes públicos».[8]
Precisamente la defensa en juicio, es un buen ejemplo al respecto, ya que conocida
a nivel constitucional, no puede considerarse satisfecha, con el mero respeto a
la libertad de cada persona para decidir si la asume o no, ya que, entre otros
muchos aspectos, el propio Tribunal Constitucional ha puesto de relieve que
constituye una exigencia esencial del proceso[9] y que, por otra parte, tampoco se agota en una mera obligación formal
del órgano jurisdiccional de verificar el cumplimiento de los requisitos
procesales que podrían permitir que la parte pueda actuar[10] o, en su caso, disponer de abogado que asuma su defensa técnica, sino
que, además, deberá velar porque tal actividad queda efectivamente llevarse a
cabo y que la actuación de su defensor técnico sobrepase determinados mínimos.
[11] Además, siempre a título de mera ilustración, y por lo que hace a la
defensa técnica en favor de los que carecen de bienes para procurársela por sí
mismos, ha puesto de relieve que la «idea
del Estado Social de Derecho (art Ll CE) y el mandato genérico del artículo 9.2
exigen seguramente una organización del derecho a ser asistido de letrado que
no haga descansar la garantía material de su ejercicio por los desposeídos en
un «munus honorificum» de los profesionales de la abogacía, pues tal
organización tiene deficiencias [...]».[12] Es evidente, en consecuencia, que no nos encontramos en presencia de
una situación subjetiva que pueda dar lugar a una sola respuesta, a la que
pueda corresponder una sola «obligación» del Estado o de los tribunales que
permitan calificar sin más, a la defensa procesal como un correlativo «derecho
público subjetivo» del particular.[13]
Si atendemos a la propia Constitución
Española, vemos que emplea el término «derecho de defensa», pero en un único
sentido que es el de «derecho fundamental», entendido a su vez, como «derecho
constitucional», es decir, caracterizado por el nivel normativo superior en el
que se encuentra incorporado, con una serie de importantísimas consecuencias
para todas las personas como destinatarios de la norma constitucional, que son
las que interesa establecer y estudiar. [14]
Continúa refiriendo Carocca, que en efecto,
primeramente la expresión derecho para
calificar a la defensa en juicio, viene utilizada por el propio artículo 24.2
CE. Luego, por algunas de las disposiciones contenidas en preceptos que forman
parte de los Convenios Internacionales, que el artículo 10.2, de la propia
Carta Constitucional, integra al Ordenamiento jurídico español.
[15]
Por su parte, el calificativo de fundamental, también le viene impuesto,
reiterada aunque indirectamente por el propio texto de la Carta Magna. Así, el
artículo 24 se ubica en el Título Primero, cuyo epígrafe es «De los derechos y deberes fundamentales», Capítulo II, titulado «Derechos y libertades», Sección Primera, «De los derechos fundamentales y libertades
públicas» (arts. 15 a 29). [16]
Lamentablemente, también el concepto de derecho fundamental dista muchísimo de
estar depurado, en Derecho Constitucional, Derecho Político o Teoría General
del Derecho, que son las disciplinas jurídicas que, desde sus respectivos
puntos de vista, más se han ocupado del tema, pero nos parece que en una
Constitución como la española, que comienza declarando en su artículo 1.1 que
«España se constituye en un Estado Social y Democrático de Derecho», deben ser
entendidos necesariamente como garantías en favor de las personas, en función
de las cuales se construye todo el sistema jurídico, pero que además, y al mismo tiempo,
«asumen una dimensión institucional, a partir de la cual su contenido debe
funcionalizarse para la consecución de los fines sociales y objetivos
colectivos constitucionalmente proclamados». En este sentido, como hemos
adelantado, se habla de una dimensión «objetiva» que asumen los derechos fundamentales. [17]
Queda claro que, actualmente, esta forma
de Estado, implica la superación del mero carácter negativo de los derechos
fundamentales, propio de una concepción liberal ya superada, para convertirse
en «límites que el principio democrático de la soberanía popular impone a los
órganos que de ella dependen. Por tanto, el papel de los derechos fundamentales
deja de ser el de meros límites de la actuación estatal para transformarse en
instrumentos jurídicos de control de su actividad positiva, que debe estar
orientada a posibilitar la participación de los individuos y los grupos en el
ejercicio del poder», apareciendo caracterizados además, en la actualidad, ya
muy lejos de la categorización como meros derechos públicos subjetivos —aunque
sin olvidar su dimensión individual—, como valores o como principios básicos
del sistema jurídico-político. [18]
Se insiste es en tener presente el
complejo grado de relaciones entre la persona y el poder estatal que esta
categorización importa, habiéndose puesto de manifiesto que «el tema de los
derechos fundamentales y libertades públicas, antes que un tema de exigencias y
de créditos, es un tema de protección, de garantías
del ciudadano frente al poder, frente al Estado. Las garantías como
ingrediente fundamental, indispensables han sido traídas a colación por los más
diversos autores», desde Kelsen a Hart, que ha dicho que «los derechos
fundamentales no valen sino lo que valen sus garantías».
Es decir, lo esencial de todas estas
construcciones dogmáticas es que se dirigen básicamente a lograr el
establecimiento de resguardos o garantías, por activa y por pasiva, utilizando
diversos instrumentos técnicos, en favor de las personas y de allí
que sea legítimo y apropiado también denominarlos garantías constitucionales como posible concepto superador de otros
demasiado apegados a categorías en vías de superación, y que requieren de
importantes correcciones conceptuales que terminan por hacer más difícil su
manejo, como acontece con el término derecho
fundamental, pues aquél es capaz de incluir simultáneamente las dimensiones
subjetiva y objetiva, sin pasar por categorías intermedias.
[19]
Insiste Carocca [20]que la doctrina constitucionalista ha establecido algunas
clasificaciones entre los medios para hacer efectivas las garantías
constitucionales, la más importante de las cuáles, nos parece, es aquella que
distingue entre medios (o garantías) genéricos
o abstractos y medios (o garantías) específicos
o concretos de protección de los derechos o garantías fundamentales.
Los primeros (medios genéricos o abstractos) son
aquellos mecanismos que «atienden, en abstracto,
a evitar que la actuación, también general y abstracta, o incluso la
inactividad de los poderes públicos, pueda redundar en un desconocimiento o
vulneración de los derechos fundamentales constitucional-mente reconocidos, o
en un menoscabo del contenido mínimo que la norma constitucional atribuye a
dichos derechos [...]. Su objeto fundamental es evitar que las normas de rango
inferior a la Constitución que desarrollen derechos fundamentales despojen a
éstos de su contenido y la eficacia que la Constitución pretende dotarles. El
destinatario de estas garantías, pues, no es tanto el ciudadano individual como
la colectividad».
Entre los principales, y plenamente
aplicables a la defensa procesal, se encuentran los siguientes:
a) Todos los poderes públicos se encuentran vinculados a su respeto (art.
53.1 CE inicio);
b) La regulación de cualquier aspecto que le afecte queda reservada a la
ley (art. 53.1 CE), pero además tratándose de uno de los derechos fundamentales
consagrados en los artículos 14 a 29 de la Carta Constitucional, esta ley sólo
puede tener el carácter de Ley Orgánica (art. 81.1 CE), prohibiéndose
expresamente que su reglamentación pueda efectuarse mediante Decretos-Ley (art.
86.1 CE); y,
c) El Parlamento al establecer cualquier norma de regulación que le
afecte, deberá respetar siempre su «contenido esencial» (art. 53.1 CE).
Los medios específicos o concretos, en
cambio, son los «instrumentos reactivos, que
se ofrecen a los ciudadanos para que, en cada caso singular en que se repute
producida una vulneración de un derecho fundamental, puedan acudir a ellos y
obtener la preservación del derecho o el establecimiento del mismo. Su objeto
no es, pues, prevenir una eventual actuación de los poderes públicos que, con
carácter general, pretenda menoscabar la eficacia o alcance de los derechos
fundamentales, sino ofrecer a cada ciudadano la posibilidad de reaccionar
frente a las vulneraciones de sus propios
derechos fundamentales de que pueda ser objeto». Entre estos instrumentos de
protección se encuentran:
a) Cualquier persona puede recabar su tutela ante los tribunales
ordinarios, debiendo el legislador establecer especialmente para ello, «un
procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad» (art. 53.2
CE); y,
b) También puede reclamarse su tutela, «en su caso, a través del recurso
de amparo ante el Tribunal Constitucional» (art. 53.2 CE).
De cualquier manera, es indudable la
superioridad de estos últimos medios de protección de carácter jurisdiccional
sobre los restantes, ya que como bien se ha dicho, «la realización
constitucional de las garantías depende del poder judicial». Más aún, se ha
advertido que «en este punto es donde se manifiestan con mayor claridad las
profundas divergencias que existen entre la doctrina americana y el pensamiento
europeo continental. Las Declaraciones americanas, y antes de ellas las
británicas, buscan en el procedimiento judicial la protección de los derechos
individuales, en tanto que las europeas confían en encontrarlo en la ley».
De todos modos, como ya se ha repetido
varias veces, cuando se trata de determinar el contenido y alcance de una de
tales garantías constitucionales, en este caso el de defensa en juicio, no
podemos quedarnos en la mera enunciación formal de sus medios de protección,
sino que será necesario entrar a analizar la forma en que tales mecanismos han
operado, señalando:
1) La
vinculación del legislador al respeto de la garantía constitucional de la
defensa, siendo la más
importante de las consecuencias que ha implicado la Constitucionalización de
las garantías esenciales del proceso, entre ellas la de la defensa, es que han
pasado a constituirse, en primer lugar, en límites a la actuación de todos los
poderes públicos, no sólo del judicial, sino que también del ejecutivo y del
legislativo (arts. 9 y 53 de la Constitución) y, al mismo tiempo, en obligación
para estos poderes de dictar la normativa o llevar a cabo la actividad
necesaria para conseguir su vigencia efectiva.
La Constitucionalización de las garantías
procesales, unido al reconocimiento de haberse constituido España en un Estado
Social y Democrático de Derecho, hace que sus efectos no se agoten en la mera
inconstitucionalidad de las normas que no respeten tales garantías, sino que
además obligan, en este caso al legislador, a dictar la normativa necesaria
para asegurar su vigencia real. Es decir, se constituye en un deber de las
autoridades legislativas, ya que la norma contiene «un mandato dirigido al legislador y al intérprete en et sentido de
promover la contradicción —sentencia de 31 de marzo de 1981, Ree. 107/1980
(T. Const. 9)—, para lo que el acusado debe tener plenas oportunidades de
defensa [...] pues este derecho fundamental, hoy constitucionalizado y como tal
extensible, es de necesario reconocimiento en las leyes procesales de cualquier
clase de procedimiento, con mayor o menor alcance, según su naturaleza y
finalidad.»[21]
En consecuencia, «una vez reconocida la
superioridad de la normativa de rango Constitucional, es a ésta a la que debe
ser modelada, para no ser inválida, la ley misma», por lo que, a priori, la norma legal no puede ser
utilizada para fijar el contenido de una garantía constitucional, sino que, al
contrario, es la norma legal la que debe ser examinada bajo el prisma
constitucional. Esta consideración es de la máxima importancia en el Derecho Español,
ya que las garantías procesales, se encontraban contenidas fundamentalmente en
las Leyes de Enjuiciamiento Civil y Penal, ambas elaboradas en el siglo pasado,
bajo principios muy diferentes a los que inspiraron la redacción de los
preceptos de la Norma Fundamental. De allí que se impone, como se ha dicho
gráficamente, una «lectura constitucional» de tales leyes antiguas, a la espera
que se dicten nuevas leyes procesales que desarrollen verdaderamente los
valores constitucionales previstos en la Constitución de 1978.
[22]
Por esta razón, resulta difícil que las normas
constitucionales que contienen garantías procesales, produzcan efectos
derogatorios inmediatos.
Así, la norma del artículo 24 CE, al asegurar
a todos que en ningún caso se producirá indefensión, no ha obligado
directamente a asumir un tipo particular de modelo procesal, como el único que
asegure el derecho de defensa. De hecho no produjo con la entrada en vigor de
la Constitución, una alteración inmediata en la estructura de los procesos jurisdiccionales
vigentes, sino que lentamente se ha iniciado una labor jurisprudencial,
doctrinal y, en menor medida, a pesar de que hubiese debido ser la principal,
legislativa, tendente a hacerla efectiva en todos los procesos
jurisdiccionales. [23]
2)
La vinculación de los tribunales al respeto de la garantía constitucional
de la defensa, referida a sí las garantías constitucionales
del proceso y entre ellas la de defensa en juicio, no pueden ser desconocidas
por ninguna autoridad, mucho menos lo podrán ser por los tribunales, ya que
incorporadas en la Constitución, se han transformado en normas jurídicas
plenamente vigentes y que deberán ser tenidas en cuenta por éstos al resolver
las cuestiones que les sean sometidas.
Aunque, como hemos venido insistiendo, el
respeto de la garantía constitucional de la defensa, es reclamable al
legislador en la estructura de los procesos en general, en muchas ocasiones su
vigencia sólo será posible de establecer en relación a un proceso concreto. De
aquí que la vía natural para establecer su efectivo respeto, es antes que nada
el propio proceso en el que se sostiene que se ha producido el desconocimiento
o violación de la garantía constitucional, vale decir, la indefensión, de modo
que el primer obligado por la garantía es el juez ante el que se
tramita cualquier proceso. [24]
Apunta Carocca[25], que en su significado natural, defensa
es la reacción frente a una previa acción, y en el marco del proceso se
traduce en la exigencia de dar a cada una de las partes, la posibilidad de
llevar a cabo una actuación, del mismo contenido y valor con que ha contado la
contraria, a fin de obtener una declaración del derecho en su favor.
La Constitucionalización de la defensa
procesal, en el marco de la Constitucionalización de las más importantes
garantías del proceso, ha tenido consecuencias esenciales, ya que obliga al
legislador en la regulación de los procedimientos y al juez en la tramitación
de los concretos procesos, a respetar la garantía de la defensa. Además, en
España la Constitución permite a todas las personas exigir su debido respeto,
especialmente a través del recurso de amparo constitucional, frente a
actuaciones judiciales, y de la cuestión de constitucionalidad, en el caso de
disposiciones legislativas.
Se trata de una garantía propia del
proceso jurisdiccional que opera en favor de todas las personas que intervienen
o deben intervenir en él como partes, porque
pueden resultar afectados sus intereses. Desde el momento que se extiende a las
partes supone la existencia de un
proceso ya iniciado.
Como el proceso comienza en virtud de la
acción de una de las partes, la garantía empieza a operar desde el momento
mismo en que se inicia el proceso, asegurando que se dé a la otra parte la
posibilidad efectiva de intervenir en el juicio, tomando conocimiento y
pudiendo responder a la actuación inicial (demanda, querella, denuncia,
acusación, etc.) del sujeto activo del proceso. Por lo tanto, uno de los
trámites más importantes que cubre esta garantía, son las notificaciones y, en
especial, el debido emplazamiento, del cual va a depender la efectividad de la
actuación inicial del sujeto pasivo del proceso.
Pero, teniendo presente que la acción no
se limita al inicio del proceso y dado su carácter bilateral, la garantía no se
agota con la sola posibilidad de conocer y contestar el acto a través del cual
se ejerció la acción, civil o penal, que dio inicio al proceso, sino que va
extendiéndose a lo largo de todo su transcurrir, amparando la posibilidad de
intervenir, oportunamente y en condiciones de igualdad, frente a cada actuación
de la contraria. Como estas actuaciones a lo largo de todo el proceso, son lo
que constituye la acción procesal es fácil concluir que la garantía
constitucional de la defensa es una
garantía esencial del ejercicio de la acción procesal.
Sin embargo, atendido que toda defensa
supone una previa actuación de signo contrario aunque de la misma naturaleza,
esta garantía no cubre la posibilidad de ejercicio de la acción por el sujeto
activo del proceso, es decir, la de demandar o acudir al tribunal a solicitar
la declaración del derecho en el caso concreto. Al parecer, como trataremos de
comprobar en el siguiente capítulo, éste sería uno de los ámbitos propios de la
garantía constitucional que se ha denominado de la tutela judicial efectiva, lo que de ser cierto, llevaría a que
entre ambas garantías protegerían el más amplio espectro de las facultades que
las partes pueden desenvolver en un proceso.
El concepto al que arriba Carocca de la garantía constitucional de la defensa:
“Se trata de la garantía constitucional (o
derecho fundamental), que asegura a los interesados la posibilidad de efectuar
a lo largo de todo el proceso sus alegaciones y sus pruebas y contradecir las
contrarias, con la seguridad de que serán valoradas en la sentencia. En
definitiva, se trata de la garantía de la participación de los interesados en
la formación de la decisión jurisdiccional”.
[1]. Carlos Santiago
Nino: La legítima defensa. Fundamentación
y régimen jurídico, Buenos Aires, Editorial
Astrea, 1982, pp. 80 y ss, citado por Alex Carocca Pérez: Garantía Constitucional de la Defensa Procesal, Barcelona, España,
José María Bosch Editor, 1998, p.54.
[2]. En España, lo
sostienen, entre otros, Moreno Catena, Víctor, La defensa en el proceso penal, Civitas, Madrid, 1982, p. 20; Gutierrez-Alviz
y Armario, Faustino, «La postulación procesal; representación y defensa», RDPIb, 1965, n.° 3, p. 62; Bonet Navarro, Las
cláusulas de renuncia a la defensa previas al juicio, cit., pp. 265 y ss.; Gimeno Sendra, Vicente, «La naturaleza
de la defensa penal y la intervención del defensor en la instrucción», RDP, 1977, p. 105; etc.
En Italia, por citar algunos, es la opinión de Vasalli, «Sul diritto
di difesa giudiziaria nell istruzione pénale», VV.AA., Scritti giuridíci ín onore della Cedam, Padua, 1953, p. 581; Leone, Giovanni, Tratado de Derecho Procesal Penal (trad. S. Sentís Melendo), Ejea, Buenos Aires, 1963,1.1, p. 565; Carulli, Nicola, II diritto di difesa dell'imputato, cit., pp. 31 y ss.; etc.
En Latinoamérica, en el mismo sentido, Vélez Mariconde, sostiene
categóricamente que «La defensa debe ser considerada como un derecho subjetivo
de las partes [...]» (Estudios de Derecho
Procesal Penal, Ed. Ejea, Córdoba, 1956,1.11, p. 92), citado por A. Carocca
P.: Garantía Constitucional…op., cit.
pp.54-55.
[3].Gimeno Sendra, Vicente, Constitución y procesa Teenos, Madrid»
1988, p, 89, citado por A. Carocca P.: Garantía
Constitucional…op., cit. p.55.
[4]. Señaladamente
esto acontece con la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva
(art. laque la mayoría de los autores también considera un «derecho público
subjetivo». Vid., Almagro Nosete, Artículo
24, cit., p, 27; Serrano Alberga, Artículo 24, cit., p. 455; ídem: «Las garantías
jurisdiccionales como derechos fundamentales; un análisis del art. 24 de la
Constitución española», Anuario de
Derechos Humanos, n.° 3, 1985, p. 451; Gimeno Sendra, Vicente, Constitución
y proceso, cit., pp. 74 y ss, citado por A. Carocca P.: Garantía Constitucional…op., cit. p.55.
[5]. Fenech, Miguel, Derecho Procesal Penal, 3.a ed., Ed„ Labor, Barcelona, 1960, t. I, p. 373; Gutierrez-Alviz y Conradi, Aspectos
del derecho de defensa en el proceso penal, cit., p. 762; Manzini Vicenso Tratado de derecho Procesal Penal, cit.,
t. II, p. 420; etc., citado por A. Carocca P.: Garantía Constitucional…op., cit. p.55.
[6].Caseta Elio, «Ditirítto pubblico subiettivi», voz en Enciclopedia del Diritto, Milán, t III, p. 797. En el mismo sentido
Casacajo Castro, José Luis, «El
problema de la protección de los Derechos Humanos» pp. 263 y ss. especialmente
p. 274 y Pérez Luño, Antonio Enrique, «Delimitación
conceptual de los Derechos humanos»,
pp. 24 y ss., ambos en Cascajo Castro, José
Luis; De Castro Cid, Benito; Gómez Torres,
Carmelo; y, Pérez Luño, Antonio, Los Derechos Humanos. Significaren, Estatuto Jurídico y sistema, Universidad
de Sevilla, Sevilla, 1979; y, Vignera y Andolina,
op. cit., p. 158, citado por A. Carocca
P.: Garantía Constitucional…op., cit.
p.55.
[7]. En efecto, la doctrina de los «derechos
públicos subjetivos», surgió en Alemania (aunque como le doctrina francesa
del contrato social, que concebía a la Constitución como un sistema de protección
a libertad individual y en la idea de buscar una fundamentación positivista
para los derechos que tendían a protegerla), y su gran sistematizador fue
George Jellineck (Sistema diritti
pubblico suviettivi trad. Italia de
Orlando), Milán, 1912), quien diferenciando los derechos subjetivos en privados y
públicos señalan que, estos últimos se caracterizan por ser siempre una
relación personal entre individuo y Estado, que denomina status (suiectionis, tibertatis, civitatis y activae civitatis), que
no puede ser objeto de disposición por el individuo, salvo que se admita su
renuncia, y, cuyo objeto será siempre una concesión estatal. Esta construcción
fue retomada inmediatamente por otros autores, especialmente por
Santi Romano («La teoría dei diritti pubblici subietívi», en Trattado di Diritto Amministrativi, a
cura di Orlando, Milán, 1900, pp. 117 ss.) para quien existe derecho público subjetivo cuando aparece el Estado u otra
entidad de carácter público, como sujeto de la relación jurídica con un
particular y precisamente en su calidad de «poder público». Siempre
controvertida, incluso en España, la teoría ha sido objeto de un nuevo intento
de reformulación, por Eduardo García de Enterría
(«Sobre los derechos públicos subjetivos, en Revista Civitas, 1975, pp. 445 y ss.)
Quien ha distinguido dos tipos de derechos públicos subjetivos, los típicos o activos (aquellos que incorporan pretensiones activas del
administrado frente a la Administración) y los reacciónales o impugnatorios
(los que surgen cuando el administrado ha sido perturbado en su esfera
vital de intereses por una actuación ilegal, para restablecer la legalidad como
garantía de la libertad, para la eliminación de esa ilegalidad y el
restablecimiento de la integridad de sus intereses). Vid., Pérez Luño: Delimitación
conceptual de tos derechos humanos, cit., pp. 24 y ss.;
Cascajo Castro,
El problema de la protección de los Derechos Humanos, cit., pp. 269; Casetta, Diritto pubblico subiettivi,
cit., pp. 791 y ss.; Garrido Falla, Fernando, «Derechos públicos
subjetivos», voz en Mueva Enciclopedia
Jurídica, cit., pp. 68 y ss., citado por A. Carocca P.: Garantía
Constitucional…op., cit. p.55.
[8]. Pérez Luño, Delimitación conceptual de los derechos
humanos cit., pp. 27 y ss., citado por A. Carocca P.: Garantía
Constitucional…op., cit. p.56.
[9]. Si bien no con toda la
claridad que es dable exigir, ya que ha sido referido, fundamentalmente, a la
contradicción, como veremos in
extenso a lo largo de este
trabajo. Vid., de todos modos, SSTC 4/1982, de 8 de febrero (FJ 5); 89/1986, de
1 de julio; 135/1986, de 31 de octubre; 12/1987, de 4 de febrero; 246/1988, de
19 de diciembre; 16/1989, de 30 de enero; 55/1991, de 12 de marzo; 47/1992, de
2 de abril; 23/1992, de 14 de diciembre; etc., citado por A. Carocca P.: Garantía Constitucional…op., cit. p.56.
[10]. Entre muchas
otras, vid., por ejemplo, SSTC
108/1994, de 11 de abril (el art. 24.1 CE contiene un
mandato implícito de excluir la indefensión [...] lo que obliga a los órganos
judiciales a procurar el emplazamiento o citación personal de los demandados» FJ 1); 37/1984, de 14 de marzo; etc.
En doctrina, pone de relieve muy claramente que la garantía de la
defensa, se mueve en un plano diverso a la de los principios procesales, Trocker, Processo civile e Costituzione, cit., pp.
373 y ss., citado por A. Carocca P.: Garantía
Constitucional…op., cit. p.56.
[11]. Entre otras, SSTC
42/1982, de 5 de julio (FJ
3); 53/1990, de
26 de marzo: «el órgano judicial no sólo debe cumplir
correctamente con
el marco
de la legalidad, sino
evitar el efecto material
de indefensión, cuidando que el derecho de defensa sea respetado y de
que, conforme a la teoría del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, la
asistencia letrada sea real y efectiva» (FJ 2); 37/1991, de 14 de febrero (FJ 4); 132/1992, de 28 de
septiembre; etc., citado por A. Carocca P.: Garantía
Constitucional…op., cit. p.56.
[12]. STC 42/1982, de
5 de julio (FJ 2). En el mismo sentido, SSTC 180/1990, de 15 de noviembre (FJ
3); 135/1991, de 17 de junio (FJ 2); etc., citado por A. Carocca P.: Garantía Constitucional…op., cit. p.57.
[13]. Otro autor (Hohfeld,
W.N., Conceptos jurídicos fundamentales (1913
[trad. G. Canio], Centro Editor de América Latina, Buenos Aires, 1968) puso de relieve,
que además de la multiplicidad de acepciones de la noción de «derecho
subjetivo» (vid. la
cita de Nino, en nota 118), incluso «entre lo que habitualmente se denomina derecho subjetivo y obligación jurídica no existe una relación unívoca y siempre
idéntica, sino una gama de posibilidades bastante compleja. En concreto,
propuso distinguir cuatro modalidades activas (derecho subjetivo, privilegio o
libertad, potestad e inmunidad) y otras tantas pasivas (deber, no-derecho, sujeción e
incompetencia), estableciendo entre ellos lazos
de correlación y oposición, de modo que, por ejemplo, ante el derecho de A
existiría el deber de B, ante el privilegio de A el no derecho de B, etc.» (Prieto Sanchis, Luis, Estudios sobre Derechos Fundamentales, Ed.
Debate, Madrid, 1990, p. 79), todo lo cual nos
reafirma la inutilidad de tal categoría para caracterizar a cualquier garantía
del proceso.
Lo más interesante es que la doctrina publicista, está constatando que
la crisis del concepto tradicional de derecho
subjetivo público, se ha producido por el traslado «dalla tradizionale
e forse ancor oggi
prevalente considerazione degli interessi che vengono protetti dall'ordinamento
giuridico, a quella del fenomeno stesso
della protezione conferita dall'odinamento a tali interessi dei soggetti, e del
modo con cui questa si attua», Casetta,
Elio, «Diritti soggetivo e interesse legitimo: problemi della loro tutela
giurisdizionale», Rivista Trimestrale de
Diritto Pubblico, 1952, p.
624, notas 10 y 36 en pp.
615 y 625 respectivamente, cit., por Cascajo Castro, El problema de la protección de los derechos
humanos, cit., pp. 270 y ss., citado por A. Carocca P.: Garantía
Constitucional…op., cit. p.57.
[14]. A. Carocca P.: Garantía Constitucional…op., cit.
pp.57-58.
[15]. A. Carocca P.: Garantía Constitucional…op., cit. p.58.
[16]. En todo caso,
como es bien sabido, son muchísimas las críticas a que dado lugar la
terminología empleada en los diferentes epígrafes de la Constitución española,
sobre este tema (que son los siguientes: Título I: «De los derechos y deberes
fundamentales»; Capítulo II del Título I, «Derechos y libertades»; Sección
I." del Capítulo II del Título 1, «De los derechos fundamentales y
libertades públicas»; Sección 2.ª del Capítulo II del Título I, «De los
derechos y deberes de los ciudadanos»; y, Capítulo III del Título I, «De los
principios rectores de la política social y económica»), como, por ejemplo, la
del propio Peces-Barba, uno de los
redactores de la misma: «[...] la rúbrica de los diferentes capítulos y
secciones nos parece [...] recusable. Así, la rúbrica del Título l anuncia la
regulación de los derechos y deberes fundamentales, no de las libertades, que
más tarde aparecen en el encabezamiento del Capítulo II, que, en cambio,
suprime el calificativo de fundamentales; omisión grave si tenemos en cuenta que
reaparece en su Sección 1.ª, pero en la segunda, lo que parecería dar a
entender que los derechos y libertades tutelados en esta última son "de
los ciudadanos", como dice su rúbrica, y no fundamentales, de la misma
forma que cabría deducir que al pertenecer a los "ciudadanos" excluye
de su goce a los extranjeros, lo que obviamente no sucede. Así también la
denominación del capítulo II —«De los principios rectores de la política social
y económica»— no es fiel a la del Título 1 en la que integra, al margen de la
nebulosa relativa en la que permanece la naturaleza jurídica de esos principios
o expectativas de derecho», aunque agrega que «la sistemática constitucional
merece elogios desde el punto de vista de la práctica jurídica y no es
científicamente más insatisfactoria que muchas doctrinales» (Peces-Barba Martínez, Gregorio, Derechos Fundamentales, 4.' ed., Madrid,
1983, p. 94). Vid. en el mismo
sentido, ampliamente, Atienza, «Sobre
la clasificación de los derechos en la Constitución», Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de
Madrid, n. º 2, 1979; De Castro Cid, «Derechos
Humanos y Constitución. Reflexiones sobre el Título I de la Constitución
Española de 1978», Revista de Estudios
Políticos, n ° 18, Nueva Época, Nov. -Dic. 1980, pp. 121 y ss.; Sánchez González, «Derechos y deberes
fundamentales. Comentario introductorio al Título Primero de la Constitución»,
en W.AA., Comentarios a la Constitución
Española de 1978 (Dir. Alzaoa
Villamil, O.), Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1983, t. II, pp.
117 y ss.; Prieto Sanchis, Estudios sobre derechos fundamentales, cít.,
pp. 76 y ss.; etc., citado por A. Carocca P.: Garantía Constitucional…op., cit. p.58.
[17]. A. Carocca P.: Garantía Constitucional…op., cit. p.59.
[18]. Pérez Luño: Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, cit., p. 227 y ss., citado por A. Carocca P.: Garantía
Constitucional…op., cit. pp.59-60.
[19]. A. Carocca P.: Garantía Constitucional…op., cit.
pp.60-61.
[20]. A. Carocca P.: Garantía Constitucional…op., cit.
pp.65-67.
[21]. A. Carocca P.: Garantía Constitucional…op., cit. p.69.
[22]. A. Carocca P.: Garantía Constitucional…op., cit. p.70.
[23]. A. Carocca P.: Garantía Constitucional…op., cit. p.71.
Nota: Las opiniones vertidas en este ensayo son de autoría de Miguel Angel Martin y su publicación se autoriza con la mención de su fuente.
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