sábado, 9 de marzo de 2013
Sentencia Sala Constitucional TSJ (8-03-2013) Caso: Quien debe encargarse de la presidencia y convocar elecciones Presidenciales.
MOTIVO: RECURSO DE INTERPRETACION
FECHA: 08 DE MARZO DE 2013
ASUNTO: INTERPRETACION DEL ARTICULO 233 DE LA CRBV
SALA CONSTITUCIONAL
PONENCIA CONJUNTA
Expediente Nº 13-0196
El 6 de marzo de 2013, el ciudadano OTONIEL PAUTT ANDRADE, titular de la cédula de identidad núm. 13.638.880, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el núm. 154.755, “procediendo con el carácter de miembro de la sociedad civil venezolana”, interpuso ante esta Sala escrito contentivo de la solicitud de interpretación constitucional del artículo 233 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
I
DE LA SOLICITUD DE INTERPRETACIÓN
La parte actora sustentó su pretensión en los siguientes argumentos:
Que, “desde mi humilde punto de vista, el artículo 233 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra una obligación específica, que únicamente puede ser cumplida por el ciudadano Presidente de la Asamblea Nacional, a quien no les es aplicable el principio de la continuidad administrativa en virtud del principio de la separación de los poderes públicos, por lo que habiéndose producido de hecho la falta absoluta del Presidente electo antes de tomar posesión de su cargo de elección popular, nace en consecuencia un deber para el Presidente del Parlamento, cual es el de encargarse temporalmente de la Presidencia de la República, mientras se elige y toma posesión el nuevo Presidente o la nueva Presidenta”.
Que “es evidente que existe una antinomia en el contenido y alcance del primer y segundo parte del artículo constitucional 233, por cuanto contempla dos supuestos aplicables que derivan consecuencias jurídicas distintas, ya que, por una parte, al haberse producido la falta absoluta del Presidente antes de la toma de posesión, ello daría lugar a que el Presidente de la Asamblea Nacional: ciudadano Diosdado Cabello Rondón asuma la jefatura de gobierno, pero por la otra, al haberse también producido dicha falta absoluta ‘durante los primeros cuatro años del periodo constitucional’, si tomamos en cuenta que el nuevo período constitucional se inicio (sic) el 10 de enero de 2013, en tal supuesto vendría a ser entonces el Vicepresidente Ejecutivo: Nicolás Maduro Moros el que asumiría temporalmente la Presidencia de la República”.
Que “en el caso concreto han concurrido los dos mencionados supuestos del citado artículo constitucional 233, en virtud [de] que se ha producido la falta absoluta del Presidente tanto ‘antes de tomar posesión’, como ‘durante los primeros cuatro años del periodo constitucional’ que se inicio (sic) a partir del 10 de enero de 2013, lo cual en consecuencia, origina el problema jurídico y político de quien en definitiva debe asumir la jefatura del Estado, a menos que se interprete que nunca se inició el nuevo período constitucional 2013-2019 porque nunca se concretó el acto de juramentación del Presidente electo. Ante tal situación no prevista por el Constituyente, se justifica la interposición de la presente solicitud de interpretación constitucional, para contribuir desinteresadamente en aras de la efectiva vigencia de la Constitución y de la paz social, procurando así evitar conflicto entre los poderes públicos (sic) constituidos, toda vez que el Estado de Derecho descansa en el respecto (sic) a la ley, y entre sus principios fundamentales está la necesaria separación de cada órgano constitucional en el ejercicio de sus funciones propias”.
Que “otro punto a considerar que igualmente justifica la solicitud en referencia, es la duda razonable en lo que se refiere al lapso de inicio del gobierno interino, pues si bien es cierto que su término lo previó claramente el Constituyente en el primer aparte del artículo constitucional 233 al indicarlo ‘dentro de los treinta días consecutivos siguientes’, no es menos cierto que en dicha norma constitucional no se precisa el lapso a partir del cual se debe asumir la Presidencia de la República cuando se produce la falta absoluta del Presidente, siendo evidente así la existencia de un vacío normativo que bien puede ser suplido por una correcta interpretación constitucional por parte de los honorables miembros de esta Sala, para así evitar que se prolongue de manera indefinida el inicio del gobierno interino, con las consecuencias jurídicas, económicas, sociales y políticas que ello implicaría para el País”.
Que “surge la problemática en cuanto a ¿cuál autoridad de rango constitucional le corresponde constitucionalmente encargarse de la Presidencia de la República?, mientras se elige y toma posesión el nuevo Presidente o la nueva Presidenta, como consecuencia de la aludida falta absoluta producida, toda vez que se puede aplicar tanto el supuesto que señala el primer aparte, como el indicado en el segundo aparte de la menciona norma constitucional, dependiendo del criterio interpretativo que se adopte, todo lo cual podría desatar una confusión generalizada en menoscabo de la voluntad popular y de la estabilidad política del País, e igualmente surge otra problemática en cuanto al lapso de inicio de la interinaría (sic) que se debe precisar desde el momento en el cual se produce el fallecimiento del Presidente Reelecto, pues la falta de dicho lapso podría torna (sic) indefinida la transición hacia un nuevo gobierno al no estar establecido en ninguna norma del Texto Fundamental, ni tampoco en ninguna norma de rango sub-legal el lapso que se debería observar de modo obligatorio para que se asuma temporalmente la jefatura del Estado cuando se haya producido una de las señaladas faltas absolutas que contempla el citado artículo constitucional 233 -en su encabezamiento- (…)”.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1.- El día 5 de marzo de 2013, el Vicepresidente Ejecutivo ciudadano Nicolás Maduro Moros anunció, desde la sede del Hospital Militar de Caracas “Dr. Carlos Arvelo”, el lamentable fallecimiento del Presidente de la República ciudadano Hugo Chávez Frías.
El ciudadano Hugo Chávez Frías fue electo por primera vez Presidente de la República el 6 de diciembre de 1998 y, luego de haberse aprobado la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, proyecto éste que impulso y acompañó de forma decidida, fue relegitimado mediante las elecciones del 30 de julio de 2000. Posteriormente, el 3 de diciembre de 2006 y el 7 de octubre de 2012 fue reelecto mediante la manifestación de la voluntad popular.
Quisiera la Sala aprovechar la ocasión para dar cuenta en forma breve, respetuosa e institucional, como corresponde a un órgano que integra el Poder Judicial, de la relevancia, influencia e importancia de la figura, mensaje, ideario y participación del Presidente de la República ciudadano Hugo Chávez Frías en la vida del país, así como de su huella en los aspectos sociales, económicos, políticos y culturales de la nación, a partir de una nueva Constitución que refunda la República.
2.- Dicho esto, es necesario ahora examinar lo que establece el artículo 233 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para así dar respuesta a la solicitud de interpretación planteada.
Dicho artículo prevé, entre los supuestos de falta absoluta del Presidente o Presidenta de la República, la muerte de dicho funcionario.
.
El referido artículo establece lo siguiente
Serán faltas absolutas del Presidente o Presidenta de la República: su muerte, su renuncia, o su destitución decretada por sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, su incapacidad física o mental permanente certificada por una junta médica designada por el Tribunal Supremo de Justicia y con aprobación de la Asamblea Nacional, el abandono del cargo, declarado como tal por la Asamblea Nacional, así como la revocación popular de su mandato.
Cuando se produzca la falta absoluta del Presidente electo o Presidenta electa antes de tomar posesión, se procederá a una nueva elección universal, directa y secreta dentro de los treinta días consecutivos siguientes. Mientras se elige y toma posesión el nuevo Presidente o la nueva Presidenta, se encargará de la Presidencia de la República el Presidente o Presidenta de la Asamblea Nacional.
Si la falta absoluta del Presidente o Presidenta de la República se produce durante los primeros cuatro años del período constitucional, se procederá a una nueva elección universal, directa y secreta dentro de los treinta días consecutivos siguientes. Mientras se elige y toma posesión el nuevo Presidente o la nueva Presidenta, se encargará de la Presidencia de la República el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva.
En los casos anteriores, el nuevo Presidente o Presidenta completará el período constitucional correspondiente.
Si la falta absoluta se produce durante los últimos dos años del período constitucional, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva asumirá la Presidencia de la República hasta completar dicho período.
De la lectura de dicho precepto se observa que cuando se produce la falta absoluta del Presidente de la República se habrá de realizar una nueva elección y se encargará de la Presidencia de la República el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva.
En este caso, el Estado Venezolano contaba con un Presidente de la República reelecto y en funciones, y con un período presidencial que había iniciado el 10 de enero de 2013, tal y como lo pauta el artículo 231 de la Constitución, y todo ello lo aclaró está Sala en su sentencia núm. 2, del 9 de enero de 2013.
En dicha sentencia se afirmó, en lo que concierne al período constitucional del Presidente de la República, lo siguiente:
“Agréguese que en el caso de una autoridad reelecta y, por tanto, relegitimada por la voluntad del soberano, implicaría un contrasentido mayúsculo considerar que, en tal supuesto, existe una indebida prórroga de un mandato en perjuicio del sucesor, pues la persona en la que recae el mandato por fenecer coincide con la persona que habrá de asumir el cargo. Tampoco existe alteración alguna del período constitucional pues el Texto Fundamental señala una oportunidad precisa para su comienzo y fin: el 10 de enero siguiente a las elecciones presidenciales, por una duración de seis años (artículo 230 eiusdem)” (subrayado de esta decisión).
Y en lo que atañe al ejercicio de las funciones del Presidente reelecto, en la referida sentencia se observó lo que sigue:
De tal manera que, al no evidenciarse del citado artículo 231 y del artículo 233 eiusdem que se trate de una ausencia absoluta, debe concluirse que la eventual inasistencia a la juramentación prevista para el 10 de enero de 2013 no extingue ni anula el nuevo mandato para ejercer la Presidencia de la República, ni invalida el que se venía ejerciendo.
(…)
En relación con el señalado principio de continuidad, en el caso que ahora ocupa a la Sala, resultaría inadmisible que ante la existencia de un desfase cronológico entre el inicio del período constitucional (10 de enero de 2013) y la juramentación de un Presidente reelecto, se considere (sin que el texto fundamental así lo paute) que el gobierno (saliente) queda ipso facto inexistente. No es concebible que por el hecho de que no exista una oportuna “juramentación” ante la Asamblea Nacional quede vacío el Poder Ejecutivo y cada uno de sus órganos, menos aún si la propia Constitución admite que tal acto puede ser diferido para una oportunidad ulterior ante este Supremo Tribunal.
En este sentido, se reitera, tal como señaló esta Sala en los antes referidos fallos números 457/2001 y 759/2001, que no debe confundirse “la iniciación del mandato del Presidente con la toma de posesión, términos que es necesario distinguir cabalmente”. Efectivamente, el nuevo periodo constitucional presidencial se inicia el 10 de enero de 2013, pero el constituyente previó la posibilidad de que “cualquier motivo sobrevenido” impida al Presidente la juramentación ante la Asamblea Nacional, para lo cual determina que en tal caso lo haría ante el Tribunal Supremo de Justicia, lo cual necesariamente tiene que ser a posteriori.
(…)
A pesar de que el 10 de enero próximo se inicia un nuevo período constitucional, no es necesaria una nueva toma de posesión en relación al Presidente Hugo Rafael Chávez Frías, en su condición de Presidente reelecto, en virtud de no existir interrupción en el ejercicio del cargo. (Subrayado de esta decisión).
De los términos de la decisión citada se desprende que el Presidente reelecto inició su nuevo mandato el 10 de enero de 2013, que se configuró una continuidad entre el período constitucional que finalizaba y el que habría de comenzar y que por lo tanto, se entendía que el Presidente reelecto, a pesar de no juramentarse dicho día, continuaba en funciones.
Visto, pues, que la situación suscitada ha sido el sensible fallecimiento del Presidente de la República ciudadano Hugo Chávez Frías, y tomando en cuenta que dicho ciudadano se encontraba en el ejercicio del cargo de Presidente de la República, es decir, había comenzado a ejercer un nuevo período constitucional, es aplicable a dicha situación lo previsto en el segundo aparte del artículo 233 de la Constitución, esto es, debe convocarse a una elección universal, directa y secreta, y se encarga de la Presidencia de la República el ciudadano Nicolás Maduro Moros, quien para ese entonces ejercía el cargo de Vicepresidente Ejecutivo. Dicha encargaduría comenzó inmediatamente después de que se produjo el supuesto de hecho que dio lugar a la falta absoluta. El Presidente Encargado debe juramentarse ante la Asamblea Nacional. Así se establece.
3.- El segundo aparte del artículo 233 de la Constitución dispone lo que fue referido, y en aplicación del mismo, tal como se concluyó previamente, se encarga de la Presidencia de la República el Vicepresidente Ejecutivo.
Como consecuencia de ello, el Vicepresidente Ejecutivo ciudadano Nicolás Maduro Moros deja de ejercer dicho cargo para asumir la tarea que el referido precepto le encomienda. Así se declara.
4.- Adicionalmente, debe observar esta Sala lo previsto en el artículo 229 del texto constitucional, según el cual:
“No podrá ser elegido Presidente o elegida Presidenta de la República quien esté de ejercicio del cargo de Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, Ministro o Ministra, Gobernador o Gobernadora y Alcalde o Alcaldesa, en el día de su postulación o en cualquier momento entre esta fecha y la de la elección”.
Esta norma prohíbe que sea admitida la postulación de las autoridades mencionadas para optar al cargo de Presidente o Presidenta de la República mientras estén en el ejercicio de sus respectivos cargos. En particular, esta norma impediría que, mientras el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva esté en el ejercicio de dicho cargo, se admita su postulación para participar en el proceso electoral para elegir al Presidente o Presidenta de la República.
Como puede advertirse de lo expuesto supra, no está comprendido el Presidente Encargado de la República dentro de los supuestos de incompatibilidad previstos en dicha disposición. Así se declara.
En efecto, tal como se determinó en los puntos anteriores, el Vicepresidente Ejecutivo debe encargarse de la Presidencia de la República cuando se produce la falta absoluta del Presidente de la República en funciones, siempre que dicha falta absoluta acaezca dentro de los primeros cuatro años de su período constitucional.
Asimismo, se asentó que al encargarse de la Presidencia de la República bajo este supuesto, el Vicepresidente Ejecutivo deja de ejercer dicho cargo.
Siendo, pues, que lo prohibido por el artículo 229 es que el Vicepresidente Ejecutivo le sea admitida su postulación al cargo de Presidente de la República mientras esté en ejercicio de la Vicepresidencia, y visto que en el caso de que se dé uno de los supuestos del segundo aparte del artículo 233 (falta absoluta del Presidente) el ahora Presidente Encargado no sigue ejerciendo el cargo de Vicepresidente, el órgano electoral competente, una vez verificado el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley, puede admitir su postulación para participar en el proceso que lleve a la elección del Presidente de la República, sin separarse de su cargo. Así se establece.
5.- Debe advertirse, también, que durante dicho proceso electoral, el Presidente Encargado está facultado para realizar las altas funciones que dicha investidura trae aparejadas como Jefe del Estado, Jefe de Gobierno y Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, de acuerdo con la Constitución y las leyes. Así se establece.
6.- Con el fin de sistematizar las conclusiones vertidas a lo largo de esta decisión, se mencionan a continuación de manera resumida:
a) Ocurrido el supuesto de hecho de la muerte del Presidente de la República en funciones, el Vicepresidente Ejecutivo deviene Presidente Encargado y cesa en el ejercicio de su cargo anterior. En su condición de Presidente Encargado, ejerce todas las atribuciones constitucionales y legales como Jefe del Estado, Jefe de Gobierno y Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana;
b) Verificada la falta absoluta indicada debe convocarse a una elección universal, directa y secreta;
c) El órgano electoral competente, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en la normativa electoral, puede admitir la postulación del Presidente Encargado para participar en el proceso para elegir al Presidente de la República por no estar comprendido en los supuestos de incompatibilidad previstos en el artículo 229 constitucional;
d) Durante el proceso electoral para la elección del Presidente de la República, el Presidente Encargado no está obligado a separarse del cargo.
VI
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley:
PRIMERO: Se declara COMPETENTE para conocer la solicitud de interpretación constitucional intentada por el ciudadano OTONIEL PAUTT ANDRADE, relativo al artículo 233 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
SEGUNDO: ADMITE la solicitud incoada y declara la urgencia del presente asunto.
TERCERO: RESUELVE, de conformidad con las consideraciones vertidas en la parte motiva de este fallo, la interpretación solicitada respecto del alcance y contenido del artículo 233 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, en consecuencia, establece lo siguiente:
a) Ocurrido el supuesto de hecho de la muerte del Presidente de la República en funciones, el Vicepresidente Ejecutivo deviene Presidente Encargado y cesa en el ejercicio de su cargo anterior. En su condición de Presidente Encargado, ejerce todas las atribuciones constitucionales y legales como Jefe del Estado, Jefe de Gobierno y Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana;
b) Verificada la falta absoluta indicada debe convocarse a una elección universal, directa y secreta;
c) El órgano electoral competente, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en la normativa electoral, puede admitir la postulación del Presidente Encargado para participar en el proceso para elegir al Presidente de la República por no estar comprendido en los supuestos de incompatibilidad previstos en el artículo 229 constitucional;
d) Durante el proceso electoral para la elección del Presidente de la República, el Presidente Encargado no está obligado a separarse del cargo.
CUARTO: Se ORDENA la publicación del texto íntegro del presente fallo en la Gaceta Judicial y en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente:
“Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que fija la interpretación vinculante del artículo 233 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Publíquese y regístrese. Archívese el expediente. Remítase inmediatamente copia certificada del presente fallo al Presidente de la República Encargado, al Presidente de la Asamblea Nacional, a la Presidenta del Consejo Moral Republicano, a la Presidenta del Consejo Nacional Electoral y a la Procuradora General de la República. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 08 días del mes de marzo de dos mil trece (2013). Años: 202º de la Independencia y 154º de la Federación.
domingo, 3 de febrero de 2013
La Argumentación Jurídica
CAPITULO
III
LA
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
1. La Teoría de la
Argumentación Jurídica.
2. El Derecho como
Argumentación Jurídica.
1.
LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA.
Este tema de
relevancia para este trabajo, donde se centra en el establecimiento de un
proceso con una marcada oralidad, luce interesante, a la luz de que las
exposiciones de las partes en el juicio se presentan a viva voz, es decir, la
decisión la produce un juez después de escuchar a las partes los distintos
argumentos que sustentan sus pretensiones. A su vez, el juez debe producir un
fallo con una argumentación basada en los planteamientos sostenidos por las
partes y el derecho que lo limita como persona encargada de aplicar la
justicia.
La Metodología
Jurídica puede ser entendida también como Lógica Jurídica (concebida ésta como
una Teoría de la Argumentación Jurídica y no como la Lógica formal aplicada al
campo jurídico). Como tal disciplina, estudia los razonamientos propios de los
profesionales del derecho, comprendiendo tanto a los que obran como órganos del
Estado encargados de la creación y aplicación del derecho, como a aquellos que
interpretan las normas jurídicas, a fin de asesorar o enseñar, tales como los
abogados litigantes, consultores jurídicos, profesores de derecho, etc. [1]
Para Ocando, el
razonamiento jurídico no es exactamente el mismo, si lo realiza un juez,
abogado litigante o consultor jurídico o profesor, dado que no tienen la misma
posición o rol, pero, en todo caso, lo que interesa es que la Lógica Jurídica
se ocupa fundamentalmente de analizar el razonamiento propio al campo
específico del derecho, que es un razonamiento esencialmente dialéctico y
práctico.
Considera el autor referido,
que la Metodología Jurídica, así concebida, estudia el modo específico del
razonar jurídico y, al hacer esto, también se va a ocupar de las reglas de
interpretación y aplicación de las normas y principios del derecho positivo, es
decir, de cómo se hace para interpretar y aplicar el mismo.
El mismo autor señala
que la Metodología Jurídica tiene que ver con la actuación técnica y con la técnica
jurídica, entendiendo la actuación técnica como un hacer y la técnica
jurídica como un saber hacer que se pone en práctica por el operador jurídico
cuando va a interpretar y aplicar una determinada norma jurídica general para
resolver un caso concreto. Claro que, también al nivel del poder legislativo,
se requiere de una técnica jurídica e igualmente hay una actuación técnica.
Precisa Ocando, que
la técnica jurídica son los conocimientos que tiene el legislador sobre cómo
hacer una ley ("arte de legislar" según Ripert) y la actuación
técnica es la creación de la ley aplicando las normas superiores de la Constitución.
El razonamiento
jurídico es esencialmente dialéctico (o retórico) y no demostrativo o
analítico (o lógico-formal), de conformidad con la distinción aristotélica
entre razonamientos demostrativos, cuyas premisas son verdaderas,
primarias e inmediatas, como por ejemplo, el silogismo, y razonamientos dialécticos,
en los que se razona a partir de premisas constituidas por "opiniones
generalmente admitidas"[2],
verbigracia, el entimema.
Ahora bien, "el
proceso de resolver problemas es algo más que la aplicación de la lógica"[3],
puesto que, como ha escrito M. Villey:
"…si es verdad que en apariencia el juez de hoy pone su sentencia
en una forma silogística, de hecho, su trabajo (como el de los abogados y de
los juristas que colaboran con su obra), consiste, en su mayor parte, en la
búsqueda de las premisas de ese aparente silogismo, en la elección de los
textos que servirán para fundar la decisión, y en la búsqueda del sentido a dar
a los textos, lo que se llama interpretación. Nuestro verdadero, nuestro
sustancial trabajo (y que no es en absoluto abandonado al empirismo, a la
intuición) reside más bien en la invención que en la demostración en forma.
Allí juega siempre la dialéctica". [4]
Perelman declara que "es al jurista, y según los métodos del
razonamiento jurídico, a quien incumbe conciliar el espíritu con la letra de la
ley, de dar su parte a cada uno de los valores que el sistema de derecho se
esfuerza en promover. El razonamiento jurídico se presenta así como una
aplicación específica de la teoría de la argumentación, generalización de la
retórica y de la dialéctica grecorromanas”.[5]
Luego, es la
presencia de las técnicas argumentativas y los tópicos jurídicos, antes
citados, y el manejo de éstos como razones o instrumentos intelectuales que permiten
justificar las decisiones judiciales, lo que, a nuestro juicio, revela la
naturaleza tópica o retórica del proceso de interpretación y aplicación de las
normas del derecho positivo a los casos concretos (subsunción)[6], y
es lo que nos permite hablar de interpretaciones "razonables" o
"irrazonables" de una determinada norma jurídica general cualquiera,
y no de una única interpretación "verdadera" o "exacta" o
"racional" de ésta. Y, por consiguiente, de una sentencia
"justa" o "injusta", "conveniente" o" inconveniente" porque estamos en
el ámbito de la argumentación, o sea, de los razonamientos dialécticos o
retóricos y no de los razonamientos demostrativos o analíticos, o para utilizar
la terminología de Luis Recasens Siches, nos encontramos en el campo de la "lógica" o "logos de lo razonable o de lo
humano". [7]
La "lógica
jurídica se presenta así como el conjunto de técnicas de razonamiento que
permiten al juez conciliar, en cada caso de especie, el respeto del derecho con
la aceptabilidad de la solución encontrada"[8].El argumento se
constituye en una cadena de proposiciones, presentadas de tal manera que de una
de ellas se sigue a otra, hasta justificar la conclusión. [9]
El
juez venezolano recurre en su práctica al silogismo judicial a la hora de sentenciar,
sin embargo ese paradigma está siendo cuestionado por la teoría de la
argumentación; ambos métodos, el del silogismo como la argumentación deben ser
utilizados de acuerdo con los casos objetos de la sentencia. Los casos que sean
fáciles pueden ser resueltos por la vía del silogismo sin que ello traiga
mayores controversias, pero al tratarse de casos difíciles, como aquellos que
no tiene una única respuesta correcta, el silogismo no es suficiente. En estos
casos, la mejor respuesta es la que recibe el respaldo de la comunidad jurídica
y, por consiguiente, la consistencia y finura de la argumentación es la que
podría generar ese máximo consenso. [10]
2. EL DERECHO COMO
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA.
La argumentación es
un ingrediente importante de la experiencia jurídica, prácticamente en todas
sus facetas: tanto si se considera la aplicación como la interpretación o la
producción del Derecho; y tanto si uno se sitúa en la perspectiva del juez como
en la del abogado, el teórico del Derecho, el legislador...
Lo que quizás sea
menos obvio es aclarar en qué consiste, o en qué se traduce, exactamente esa importancia y, sobre todo,
mostrar de qué manera la perspectiva argumentativa permite entender a fondo
muchos aspectos del Derecho y de la teoría jurídica y provee, en fin, de
instrumentos sumamente útiles para operar con sentido en el Derecho;
particularmente, en los sistemas jurídicos de los Estados constitucionales.[11]
El Derecho es (si se quiere, además) una actividad, una empresa de la que
se forma parte, en la que se participa. La función del teórico del Derecho no
puede limitarse a describir lo que hay; lo esencial es más bien un propósito de
mejora de esa práctica, de mejora del Derecho. Eso significa, de alguna forma,
poner en cuestión la distinción entre el ser y el deber ser, entre el discurso
descriptivo y el prescriptivo; o, quizás mejor, reparar en que esa distinción
sólo es pertinente desde determinada perspectiva, pero no desde otras; como
diría Dewey, es una distinción, no una dicotomía. Así, por
ejemplo, el enunciado interpretativo emitido por un juez no describe algo
prexistente, pero tampoco puede verse simplemente como una prescripción, sino
que se trata más bien de una creación peculiar, un desarrollo guiado, aunque no
predeterminado en todos sus aspectos, por ciertos criterios (algo intermedio
entre crear y aplicar) y que, en cierto modo, tiene algo de descriptivo y de
prescriptivo. [12]
En la perspectiva de Atienza, la consideración del Derecho como
argumentación lo que importa no es sólo, o fundamentalmente, la conducta de los
jueces y de otros actores jurídicos, sino también el tipo de razones que
justifican (y, en parte, también guían) esas conductas. Por lo demás, el
discurso justificativo es incompatible con el emotivismo axiológico defendido
por los realistas; dicho de otra manera, el enfoque del Derecho como
argumentación está comprometido con un objetivismo mínimo en materia de ética. [13]
Uno de los aspectos, quizás el más difícil, del enfoque del Derecho como
argumentación consiste en ofrecer una reconstrucción satisfactoria del
razonamiento jurídico que dé cuenta de sus elementos morales y políticos; o,
dicho de otra manera, de las peculiaridades del razonamiento jurídico dentro de
la unidad de la razón práctica.
[14]
Atienza resalta, que
hoy se habla de «argumentación jurídica»
o de «teoría de la argumentación jurídica» no se está diciendo algo distinto a
lo que antes se llamó «método jurídico» o «metodología jurídica».
El mismo autor,
considera que la diferencia en el uso que hoy se da a la expresión
«argumentación jurídica» frente a la de «método jurídico» radica esencialmente
en que la primera tiende a centrarse en el discurso jurídico justificativo
(particularmente, el de los jueces), mientras que «método jurídico» (por lo
menos entendido en un sentido amplio) tendría que hacer referencia también a
otra serie de operaciones llevadas a cabo por los juristas profesionales y que
no tienen estrictamente (o no sólo) un carácter argumentativo: por ejemplo,
encontrar el material con el que resolver un problema o adoptar una decisión en
relación con un caso (en la medida en que se distingue de la justificación de
esa decisión).
De hecho, lo que
puede llamarse «teoría estándar de la argumentación jurídica» parte de una
distinción clara (que no suele encontrarse en los cultivadores más
tradicionales de la metodología jurídica), por un lado, entre la decisión
(judicial) y el discurso referido o conectado con la decisión; y, por otro lado
(en el plano del discurso), entre el de carácter justificativo y el descriptivo
y explicativo; la teoría de la argumentación jurídica de nuestros días se
ocupa, casi exclusivamente, del discurso justificativo de los jueces, esto es,
de las razones que ofrecen como fundamento —motivación— de sus decisiones (el
contexto de la justificación de las decisiones), y no de la descripción y
explicación de los procesos de toma de decisión (el contexto del
descubrimiento) que exigiría tomar en cuenta factores de tipo económico,
psicológico, ideológico, etc. [15]
La visión del Derecho
como argumentación presupone cierto grado de aceptación del Derecho pero,
naturalmente, eso no supone la aceptación de cualquier sistema jurídico. Por
eso, ese tipo de enfoque cobra especial relevancia en relación con el Derecho
del Estado constitucional y puede resultar irrelevante (cuando no, ideológico)
en relación con otros tipos de sistemas jurídicos. [16]
El derecho
contemporáneo realiza un enfoque argumentativo que puede ser descrito, como lo
hace Atienza[17]
de la forma siguiente:
1)
La
importancia otorgada a los principios como ingrediente necesario, además de las
reglas, para comprender la estructura y el funcionamiento de un sistema
jurídico.
2)
La
tendencia a considerar las normas, reglas y principios, no tanto desde la perspectiva de su
estructura lógica, cuánto a partir del papel que juegan en el razonamiento
práctico.
3)
La
idea de que el Derecho es una realidad dinámica y que consiste no tanto, o no
tan sólo, en una serie de normas o de enunciados de diverso tipo, cuanto, o
también, en una práctica social compleja que incluye, además de normas,
procedimientos, valores, acciones, agentes, etc.
4)
Ligado
a lo anterior, la importancia que se concede a la interpretación que es vista,
más que como resultado, como un proceso racional y conformador del Derecho.
5)
El
debilitamiento de la distinción entre lenguaje descriptivo y prescriptivo y,
conectado con ello, la reivindicación del carácter práctico de la teoría y de
la ciencia del Derecho, las cuales no pueden reducirse ya a discursos meramente
descriptivos.
6)
El
entendimiento de la validez en términos sustantivos y no meramente formales:
para ser válida, una norma debe respetar los principios y derechos establecidos
en la Constitución.
7)
La
idea de que la jurisdicción no puede verse en términos simplemente legalistas,
de sujeción del juez a la ley, pues la ley debe ser interpretada de acuerdo con
los principios constitucionales.
8)
La
tesis de que entre el Derecho y la moral existe una conexión no sólo en cuanto
al contenido, sino de tipo conceptual o intrínseco; incluso aunque se piense
que la identificación del Derecho se hace mediante algún criterio como el de la
regla de reconocimiento hartiana, esa regla incorporaría criterios sustantivos
de carácter moral y, además, la aceptación de la misma tendría necesariamente un
carácter moral.
9)
La tendencia a una integración entre las diversas
esferas de la razón práctica: el Derecho, la moral y la política.
10)
Como
consecuencia de lo anterior, la idea de que la razón jurídica no es sólo razón
instrumental, sino razón práctica (no sólo sobre medios, sino también sobre
fines); la actividad del jurista no está guiada, o no está guiada
exclusivamente, por el éxito, sino por la idea de corrección, por la pretensión
de justicia.
11)
La
difuminación de las fronteras entre el Derecho y el no Derecho y, con ello, la
defensa de algún tipo de pluralismo jurídico.
12)
La
importancia puesta en la necesidad de tratar de justificar racionalmente las
decisiones, y, por tanto, en el razonamiento jurídico, como característica
esencial de una sociedad democrática.
13)
Ligado a lo
anterior, la convicción de que existen criterios objetivos (como el principio
de universalidad o el de coherencia o integridad) que otorgan carácter racional
a la práctica de la justificación de las decisiones, aunque no se acepte la
tesis de que existe una respuesta correcta para cada caso.
14) La consideración de que el Derecho no es sólo
un instrumento para lograr objetivos sociales, sino que incorpora valores
morales y que esos valores no pertenecen simplemente a una determinada moral
social, sino a una moral racionalmente fundamentada, lo que lleva también en
cierto modo a relativizar la distinción entre moral positiva y moral crítica.
La percepción de
Atienza es que el Derecho como argumentación trata de conectar los elementos de
análisis a partir de una visión activa conceptualizada en la justicia
instrumental que se inicia con el conflicto.
En este sentido, argumenta el juez que tiene que resolver un conflicto
tomando una decisión y motivándola, pero también el abogado que trata de
persuadir al juez para que decida en un determinado sentido; o que asesora a un
cliente para que emprenda un determinado curso de acción; o que negocia con
otro abogado la manera de zanjar una disputa, y el legislador, que propone la elaboración
de una ley para lograr tales y cuales finalidades, que defiende que tal
artículo tenga éste u otro contenido, etc. [18].
Nota: Los criterios valorativos son de exclusiva responsabilidad del autor del Blogger Prof. Miguel Angel Martin. Se autoriza su difusión y reproducción citando la fuente. Caracas, 2013.
[1]. José Manuel Delgado
Ocando: Programa de Filosofía del
Derecho Actual. Edit.
Universitaria - Universidad del Zulia. 1969. pp. 149, 166-167.
[2]. Aristóteles: Tópicos, lib. I cap. 1, 100 a;
"Analítica Primera", lib.I, caps. 1-4, y "Analítica
Posterior", lib. I. cap. 2, 71b, en Obras. Trad. del griego por Francisco
de P. Samarach. 2a ed. Madrid, Aguilar, 1973; pp.418, 275-279 y
354-355.
[3]. Clarence Morris: Como
razonan los abogados. Trad. el
inglés por María Antonia Baralt. la. ed. México, Limusa- Villey, 1966. p. 54.
[6]. Hermann Pernía
Petzold: El problema de la subsunción y la argumentación jurídica, en Revista
de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad Central de
Venezuela, Caracas, 199: Nº 104, pp. 103-115.
[7]. Luis Recasens
Siches: Tratado General de Filosofía de
Derecho. 5a ed. México, Porrúa, 1975; pp.
645-665.
[8]. Ch.
Perelman: Ontologie juridique et sources du droit, en Archives de Philosophie
du Droit. Paris, Sirey, 1982; p. 3 citado por Hermann Petzold Pernía: Guía de Estudio Asignatura Interpretación y
Argumentación Jurídicas. Facultad de Derecho, LUZ, Maracaibo, (s/f).
[9]. Ramón
Escovar León: La motivación de la sentencia y su relación con la
argumentación jurídica. Caracas, Academia de Ciencias, Políticas y
Sociales. pp. 151-152.
[10]. R.
Escovar L.: La motivación de la sentencia…op. cit. pp. 151-152.
[16]. M. Atienza: El Derecho…op. cit., p. 54. Finalmente, el marxismo y las teorías críticas del Derecho no pueden dar
cuenta del discurso justificativo, el cual presupone cierto grado de aceptación
del Derecho. El formalismo jurídico simplifica mucho las cosas, ve más orden
del que realmente hay. Pero las tesis de la indeterminación radical del
Derecho, de la disolución del Derecho en la política, etc., imposibilitan que
se pueda dar cuenta del discurso interno del Derecho, esto es, no dejan
lugar para un discurso que no sea ni descriptivo, ni explicativo, ni puramente
crítico. No cabe, por ello, hablar ni de método jurídico ni de argumentación en
sentido estricto, sino únicamente de uso instrumental o retórico del
Derecho.
Esto explica
que en los últimos tiempos (aproximadamente desde finales de los años setenta
del siglo XX) se esté gestando una nueva concepción del Derecho. Se sigue
hablando de positivismo jurídico (incluyente, excluyente, ético, crítico,
neopositivismo, etc.), al igual que de neorrealismo, neoiusnaturalismo, etc.,
pero las fronteras entre esas concepciones parecen haberse desvanecido
considerablemente, en parte porque lo que ha terminado por prevalecer son las
versiones más moderadas de cada una de esas concepciones. En este cambio de
paradigma, la obra de Dworkin (a pesar de sus ambigüedades) ha sido quizás la
más determinante, el punto de referencia a partir del cual se toma partido en
amplios sectores de la teoría del Derecho contemporánea. Y, de hecho, muchos
otros autores procedentes de tradiciones filosóficas y jurídicas muy diversas
entre sí (el positivismo jurídico, el realismo, la teoría crítica, la
hermenéutica, el neomarxismo, etc.) han defendido en los últimos tiempos tesis
que, en el fondo, no se diferencian mucho de las de Dworkin; pienso en autores
como MacCormick, Alexy, Raz, Niño o Ferrajoli. Entre ellos existen, desde
luego, diferencias que, en ocasiones, no son despreciables, pero me parece que
a partir de sus obras pueden señalarse ciertos rasgos característicos de esa
nueva concepción. Ninguno de esos autores asume todos los rasgos que ahora
señalaré, pero sí la mayoría (o, al menos, un número significativo) de los
mismos que, por lo demás, están estrechamente ligados con el enfoque argumentativo
del Derecho.
Suscribirse a:
Entradas (Atom)